Luis Ferney Moreno Castillo - Teoría de la regulación

Finalmente, deseo agradecer a los integrantes del Departamento de Derecho Minero Energético por su contribución de una u otra forma en la elaboración de este escrito; en particular, a Ana Paola Gutiérrez, María Alejandra Garzón y Juanita Villanueva. Lo mismo a Milton Montoya por su contribución en la coordinación de la publicación. También debo agradecer al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.

Primero hablaremos de las teorías justificativas de la constitución económica y luego haremos una ubicación de la constitución económica dentro del cuerpo de la constitución jurídico-normativa. Con base en lo anterior, finalmente se hará un análisis en el que concluiremos que el Estado regulador está en todo el cuerpo de la constitución jurídico-normativa y no únicamente en la parte económica.

Antes de comenzar a estudiar las teorías acerca de la constitución económica, es necesario ubicar históricamente el Estado-nación y la Constitución.

El Estado-nación tiene su comienzo relativamente próximo a nosotros, pues nació en el mundo moderno. Con anterioridad a este momento histórico no es correcto hablar de Estado; aquellas organizaciones políticas anteriores se denominaron “polis” en Grecia, “imperium” en Roma y “feudalismo” en el Medioevo 1.

El Estado como organización política de la sociedad es un concepto que se configuró desde el siglo XVI, tanto desde un contexto teórico como de la praxis; hasta la estructuración de la gran sociedad capitalista, como consecuencia de la Revolución Industrial y la Revolución francesa. De ahí que el profesor Heller afirme: “La función del Estado aparece por primera vez de un modo claro con la sociedad económica capitalista” 2.

El Estado determinado por un sistema y sociedad capitalista se concibió desde sus inicios fundado en los principios liberales abstencionistas laisser-faire y laisser-passer , como así lo expresaba las teorías del liberalismo clásico. Se pensaba que la economía poseería una efectividad plena y firme solo en el caso de que se pudiera desenvolver los procesos de cambio de la sociedad capitalista de modo completamente libre de toda clase de influencias políticas, limitaciones y regulaciones estatales.

Pero en la praxis, esta proyección del Estado hizo crisis por la complejidad, los desajustes y las alteraciones que se produjo en la realidad social y económica de los países de los siglos XVIII y XIX, valga decir, lo que fue para el siglo XVIII y XIX, no lo podría ser para el siglo XX, que exigía una realidad y una acción del Estado más determinantes y protagónicas.

Es así como aparecieron los teóricos del Estado intervencionista, como una forma de superar el antiguo orden del liberalismo clásico para dar paso al liberalismo intervencionista. No obstante, de este suceso histórico de lo económico y social hoy se cuestiona la inmensa intervención del Estado. Pero hoy la discusión no puede girar en torno a si el Estado debe intervenir o no, la controversia debe girar en cómo interviene y los límites de esa intervención: para qué interviene, por qué interviene y cuándo interviene el Estado 3. Precisamente, la regulación en la actualidad es una de las formas más importante que responde a la pregunta sobre cómo interviene el Estado.

Ahora bien, la Constitución es un documento que contiene un conjunto de normas jurídicas que refrendan las bases del sistema social y económico, y de la organización política de la sociedad.

La preocupación histórica por una constitución en los Estados modernos la reseñó el profesor Heller 4de este modo: los documentos constitucionales de las revoluciones burguesas los recibió precisamente su peculiar ideal de ordenación, de la lucha sostenida por la democracia liberal contra el absolutismo feudal. El objeto de las revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX, así como de las constituciones que promulgaban, era la limitación del poder absoluto del Estado.

Por consiguiente, la tendencia a la racionalización de la estructura de poder, junto con los esfuerzos revolucionarios de la burguesía tendiente al establecimiento de límites jurídicos al ejercicio del poder del Estado, han influido en la creación de las modernas constitucionales.

El profesor Heller y otros autores tienen razón, pero considero que la misión de la constitución no es exclusivamente resumir o estatuir en un documento todas las instituciones y principios de gobierno vigentes, o las limitaciones del ejercicio del poder, sino que también, como se puede constatar de las primeras constituciones del mundo moderno, la protección y la inviolabilidad de los derechos de propiedad, que precisamente define la naturaleza del sistema económico capitalista. Además, la influencia real de los intereses económicos que intervinieron en la elaboración de estas constituciones indicaba un concepto implícito de constitución económica. De las diversas teorías justificativas de la constitución económica podemos establecer cómo se fue consolidando el concepto de esta. Empezaré con la primera teoría justificativa, teniendo en cuenta un orden histórico de aparición.

El norteamericano Charles Austin Beard 5, quien escribió su texto en 1913, concibe la Constitución como un documento económico después de examinar los intereses que intervinieron en la elaboración de la Constitución de 1787 de los Estados Unidos de Norteamérica y porque esta, además, reflejaba el interés de proteger los derechos de propiedad, como se puede extraer de los siguientes apartes:

No puede decirse, por tanto, que fuesen desinteresados los miembros de la convención. Por el contrario, nos vemos obligados a admitir una conclusión profundamente significativa: que advertía por su experiencia personal en asuntos económicos, y el resultado exacto que podría obtener el nuevo Gobierno que creaban […].

De haber sido un grupo de doctrinantes como los asambleístas de Fráncfort de 1848, habrían fracasado miserablemente, pero como eran prácticos pudieron asentar el nuevo Gobierno sobre los únicos cimientos estables: […] Los intereses económicos primordiales. Ya hemos dicho lo suficiente para demostrar que es enteramente falso el concepto de que la Constitución es una pieza de legislación abstracta, donde no se refleja ningún interés de grupo y no se reconoce, ningún antagonismo económico.

Por el contrario, fue un documento hecho con extraordinaria destreza por hombres que tenían en la balanza sus derechos de propiedad, y que por lo mismo apelaban directa y certeramente a los intereses del país en general.

Como teoría justificativa de la constitución económica encontramos también los trabajos que sobre la Constitución realizó Karl Schmitt 6en 1929. Quizás, como afirman algunos, es este autor uno de los primeros que habló expresamente sobre la constitución económica en su libro La defensa de la Constitución .

Schmitt entiende que la constitución económica se quiere desplazar a la “constitución política”, esto es, se quiere dejar de lado al citoyen para sustituirlo por el producteur , y centra su posición sobre la constitución económica, en la que el Estado debe dar prevalencia a la regulación económica de una sociedad determinada y que en un extremo puede conducir a crear dentro del Estado una dirección plenamente económica, de tipo sindical o soviética, que podría conducir al estalinismo o al fascismo corporativo. Schmitt, al presentar dos direcciones sobre el Estado, establece la conveniencia de una constitución económica para cualquier Estado y a su vez las inconveniencias reales cuando se enfrenta esta constitución económica al sistema de partido en un determinado Estado. Schmitt se contradice y no perfila su postura de la constitución económica a unos términos concretos.