Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

A la luz de un panorama como el anterior, se entiende mejor lo que será una crítica sistemática de Atria hacia el “neo-constitucionalismo”, al que entenderá como una forma de (o una vuelta al) “derecho pre-moderno” (LFD, p. 67). El neo-constitucionalismo es pre-moderno porque “se niega a aceptar la idea moderna de que el derecho es voluntad, y por tanto busca limitar el espacio dentro del cual el soberano […] puede declarar algo como obligatorio, prohibido o permitido” (LFD, p. 67). Para ello, el neo-constitucionalismo necesita enfatizar la irracionalidad propia de los procedimientos de formación de voluntad política, a los que contrasta con la superior racionalidad del derecho. De allí, por tanto, la relación incómoda, tensa y reactiva de los autores centrales del neo-constitucionalismo —como Luigi Ferrajoli— frente a la democracia, y la defensa que hacen, a su pesar y contra su retórica, de lo que no es sino el “viejo paradigma pre-moderno”.

Volvemos entonces al comienzo: a Atria le interesa “formular una explicación teórica del derecho que no quede reducida a la esterilidad, que no consista en ofrecer definiciones y después defenderlas como si algo importante se siguiese de ellas” (LFD, p. 95). Sin embargo, la reflexión en torno al positivismo jurídico nos deja situados frente a fórmulas vacías (LFD, p. 21). Esa discusión ya no tiene sentido porque ha perdido completa conciencia acerca de cuál es la relevancia de pensar (en este caso) en torno a la relación entre derecho y moral. De allí que —para hacer inteligible aquella reflexión— pase a ser necesario “ampliar la mirada a la forma del Estado moderno y, en particular, a la articulación de sus potestades características” (LFD, p. 21). De eso se ocupa en la segunda parte del libro.

III. SEGUNDA PARTE: ESTADO Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

En la segunda parte de su libro, Atria se propone “una reconstrucción de las potestades características del Estado moderno” (LFD, p. 99). Esta reconstrucción —aclara, para contrastarla con lo hecho en la primera parte— “no es pura reflexión conceptual”, entre otras razones, porque “las instituciones no fluyen de los conceptos, sino los conceptos de las instituciones” (LFD, p. 99).

Para llevar a cabo su análisis institucional, Atria emprende una “explicación de los sistemas jurídicos realmente existentes”, que lo lleva a adentrarse en una distinción que la teoría del derecho descuida, esto es, la distinción entre jurisdicción, legislación y administración (LFD, p. 96). El descuido de la teoría actual tiene que ver, sobre todo, con la obtusa obsesión que ella muestra con la primera de las funciones estatales citadas, esto es, la jurisdicción —y así, con ella, la consiguiente obsesión por la tarea de los jueces, el control de constitucionalidad, las teorías interpretativas, etc.—. Se trata de un descuido generalizado, más allá de que en los últimos tiempos hayan surgido reacciones relevantes frente al mismo (la reivindicación que Jeremy Waldron llevara a cabo de la “dignidad de la legislación” sería una buena muestra de estas excepciones recientes)2.

Estructura y función. En su embate contra la jurisdicción constitucional y la inercia teórica en la materia, Atria arremete contra una nueva forma de formalismo y nominalismo, que consiste en defender la jurisdicción constitucional tomando como decisivo el hecho de que un determinado órgano se encuentre estructurado como tribunal, dejando de lado la reflexión sobre la función que cumple. Para él, el tribunal constitucional “es un caso especialmente claro de contradicción entre forma y sustancia, entre estructura y función” (LFD, p. 252)3. Se suele partir entonces —nos dice— de “un concepto estructural (nominal) de jurisdicción, conforme al cual es jurisdicción todo lo que hace un órgano denominado ‘tribunal’” (LFD, p. 252). Esto es lo que llama un “giro nominalista”: “tribunal es todo lo que la ley llama tribunal, o lo que tiene conforme a la ley forma de tribunal, con independencia de la función que desempeña” (LFD, p. 253).

Inmediatamente, Atria descarta tres modos distintos en que se pretende realizar el tránsito desde “una constitución semántica o nominal,” a una constitución “normativa” (LFD, p. 254): i) la idea de la supremacía de la constitución, explorada desde el famoso caso Marbury v. Madison; ii) la idea de que los derechos son límites a las decisiones mayoritarias; y iii) la reductio at hitlerum, esto es, la idea de que las mayorías pueden violar derechos, o cometer tremendas atrocidades, como las que se verificaran en la Alemania nazi. Su rechazo a los tres argumentos tiene la misma base anunciada: en primer lugar, los tres argumentos asumen que “para justificar la jurisdicción constitucional es suficiente identificar una función que ella debe cumplir”. Luego, la estrategia es siempre idéntica, y consiste en fundar alguna forma de dualismo (como lo hiciera célebremente Bruce Ackerman, por citar otra referencia notable) es decir “identificar, en adición al nivel de las cuestiones políticas ‘ordinarias’, una cuestión distinta y superior (la constitución, los derechos, la promesa de nunca más) y anunciar que las decisiones sobre cuestiones pertenecientes a este segundo nivel no pueden quedar entregadas a los órganos competentes para tomar decisiones respecto de cuestiones pertenecientes al primer nivel” (LFD, p. 262)4. En ningún caso, agrega, se da el paso necesario de mostrar la conexión existente entre la función que cumple la Corte, y la estructura de la institución, y sin ese paso, cualquiera de las distinciones que propone el dualismo resultan insuficientes (LFD, p. 263). La “sola identificación de una función ‘no política’ para un tribunal constitucional no resuelve nada, mientras esa función no encuentre la estructura capaz de mediarla” (LFD, p. 262). Por lo demás, “no hay ninguna razón para entender que las decisiones judiciales entenderán mejor que los ciudadanos, a través de la acción política” cuáles son sus propios compromisos constitutivos (LFD, p. 266). Por ello, la pregunta que queda es sobre las formas institucionales, esto es, “¿cómo han de organizarse las instituciones para que sea probable que haya algo como la biografía de nosotros?” (LFD, p. 266).

Conceptos polémicos e interpretación. Un paso clave en el razonamiento que avanza Atria en esta segunda parte del libro se encuentra en su análisis de las dificultades que son propias de la interpretación constitucional. Con acierto, nos muestra la esterilidad de buena parte de las discusiones contemporáneas en torno al tema, que se debaten entre posturas en apariencia dicotómicas (interpretación vs. construcción; originalismo vs. living constitutionalism; etc.), cerrando los ojos a la radical indeterminación de los conceptos, y —consiguientemente— al extraordinario riesgo de abrir la puerta a la arbitrariedad, abuso o manipulación del intérprete.

Atria se ocupa del tema, en particular, en el capítulo 13 de su obra, al tratar con un nombre nuevo un tema viejo: el de la radical indeterminación. Se refiere entonces a los conceptos constitucionales como “conceptos polémicos”, y a la interpretación constitucional como una tarea que no implica, en la práctica, “adjudicar imparcialmente,” sino “tomar partido” (LFD, p. 289). A través de una disputa en la que involucra a Robert Alexy, Jürgen Habermas y Ernest Böckenforde, él nos muestra los modos en que la Constitución puede ser entendida como significando una cosa o la contraria, como decidiendo todo o decidiendo nada (LFD, p. 292).

La lectura moral es política. Atria defiende en la materia una interesante y extrema postura según la cual, por un lado, la Constitución no excluye nada o prácticamente nada (casi cualquier interpretación es posible), y por otro, que dado el significado polémico —o “jurídicamente vacío” (LFD, p. 320)— de los conceptos de la Constitución, “en la interpretación constitucional no hay espacio para distinguir derecho de política” (LFD, p. 303). Para llegar a esta conclusión, Atria retoma y radicaliza las posturas de Ronald Dworkin sobre el tema.