Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

Sobre estas bases asumiré que tanto Atria como el positivismo jurídico de corte normativista podrían acordar en las siguientes ideas muy generales, lo cual me permite no problematizarlas en este contexto: (a) El derecho es una entidad institucional, un objeto deóntico constituido mediante los comportamientos/actitudes de un grupo social, y cuya existencia y contenido depende de la existencia y contenidos de los comportamientos/actitudes que lo sustentan (los aceptantes). (b) El discurso de la teoría jurídica (que para Atria, y no para el positivismo jurídico, está necesariamente comprometido con valores morales) no está necesariamente comprometido con los valores aceptados en un ordenamiento jurídico existente.

III. EL ANTI-POSITIVISMO METODOLÓGICO DE ATRIA

En lo que sigue me concentraré en algunas de las críticas que Atria presenta al método del positivismo jurídico y en algunas de las tesis que, a partir de dichas críticas, él defiende. Las ideas a las que me referiré giran fundamentalmente en torno a tres temas: (1) La relación entre el discurso de la teoría y su objeto de estudio. (2) La relación entre las tesis conceptuales de una teoría y la identificación del contenido de un derecho, o de una específica institución jurídica. (3) La relación entre el carácter funcional de los conceptos jurídicos y las instituciones que los ejemplifican.

1. La relación entre el discurso de la teoría jurídica y el derecho

El método del positivismo jurídico sostiene la posibilidad y la plausibilidad de una teoría general del derecho que (a) defina su objeto de estudio en términos ‘neutrales’ (sin atribuirle valores morales que, en su perspectiva, podrían ser controvertidos); y (b) se limite a describir o informar sobre aquellas características que pueden considerarse esenciales, i.e. verdaderas respecto de todo derecho (o sus casos paradigmáticos), y que permiten distinguir lo que es derecho de aquello que no lo es. Por este motivo, y más allá de las particularidades de las distintas teorías pertenecientes a esta corriente de pensamiento, puede decirse que para el positivismo jurídico la teoría del derecho ha de realizar una tarea de carácter descriptivo y general.8

La aceptación de estas premisas metodológicas se hace evidente en aquellos casos en que la teoría jurídica se ve a sí misma, o bien como meta-jurisprudencia, o bien como una empresa de explicación conceptual. Si la teoría del derecho es vista como meta-jurisprudencia, ella consiste en un discurso de segundo, o de tercer nivel cuyo objeto, en la primera hipótesis, es el lenguaje del derecho y, en la segunda, el lenguaje de los dogmáticos y los jueces, el que, a su vez, se refiere al lenguaje-objeto del derecho.9 En contraste, si la teoría es vista como una empresa de explicación conceptual, su discurso no es necesariamente de un nivel diferente del de los juristas prácticos, pero se distingue de este último porque su objetivo es mejorar nuestra comprensión de los conceptos generales básicos del derecho, no identificar las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas. Es decir, es un discurso relativamente autónomo de aquel que se refiere al contenido de los específicos ordenamientos jurídicos.10 En todo caso, y aunque se refieran a lo mismo, entre el lenguaje de la teoría del derecho y el de los operadores del derecho (jueces, abogados, ciudadanos, etc.) existe una diferencia de dirección de ajuste respecto del objeto al cual se refieren. El discurso de los participantes en la práctica jurídica, en tanto discurso del derecho, tiene una dirección de ajuste mundo-a-mente y, en un determinado sentido, puede admitirse que guarde una relación constitutiva/interna respecto de aquello que es derecho en un determinado tiempo y lugar. El discurso teórico, en cambio, por hipótesis, es aquél que está guiado por el objetivo de conocer, analizar, o explicar el derecho en general y no por el de incidir en las específicas instituciones jurídicas. Tiene una dirección de ajuste mente-a-mundo y, si bien puede indirectamente contribuir a modelar las instituciones a las que se refiere, esa contribución es contingente. Se producirá solo si, y en la medida en que, los participantes relevantes lo acepten. En otras palabras, así concebidos, cabe observar una clara distinción entre el discurso de quienes con su actitud sostienen a las distintas instituciones jurídicas, o a un sistema jurídico en su conjunto, y el discurso de quienes hacen de estas instituciones su objeto de estudio o evaluación crítica y hablan acerca de ellas. El primero tiene ciertamente una relación interna o constitutiva con el derecho mientras que el segundo tiene una relación externa o predicativa respecto del mismo.

En contraste con esta visión metodológica, según Atria, la teoría no solo es un discurso comprometido con ideales o valores, sino que es un discurso que guarda una relación interna respecto de aquello que entendemos por derecho. El discurso de los teóricos y el de los operadores del derecho tiene la misma dirección de ajuste respecto del objeto al que se refieren: una dirección de ajuste mundo-palabra que no puede solo captar, analizar o explicar el objeto sin contribuir contemporáneamente a delinearlo a imagen de lo que el discurso propone (LFD, pp. 67-68, 82-85). En otras palabras, la teoría del derecho es un discurso normativo/constitutivo.

Atria critica al positivismo jurídico por no advertir este rol normativo/constitutivo que la teoría del derecho tiene respecto de aquello que entendemos por derecho. El punto crucial al respecto radica en que el derecho es un objeto social que, a diferencia de un objeto natural, no es independiente de las creencias de un grupo social y, entre ellas, del modo en el que las teorías lo conciben. Consecuentemente, es imposible que la teoría jurídica sea, como el método positivista propone, una empresa descriptiva o puramente predicativa con relación a un objeto que se presume existente independientemente de ella. En opinión de Atria: “La proposición conceptual del positivista analítico de hecho no deja las cosas tal como estaban” (LFD, pp. 67-68). Y no podría hacerlo aún si honestamente se lo propusiese ya que, en la visión de Atria, “[l]os conceptos institucionales son dependientes de las teorías” (LFD, p. 141).

Es posible conjeturar que estas aserciones solo pretenden poner énfasis sobre la necesidad de desprenderse de una concepción naturalista del derecho que lo concibe como un dato dado, independiente de creencias y actitudes humanas. En efecto, si la tesis de la imposibilidad de una teoría descriptiva del derecho solo quisiese decir esto no habría ningún problema, más allá de la necesaria corrección de la formulación exagerada que resulta engañosa. Sin embargo, la insistencia explícita de Atria sugiere que no se trata de una afirmación puramente enfática y que debemos tomarla en serio.

Claramente, el motivo por el cual Atria piensa que la relación entre la teoría y su objeto es constitutiva está relacionado, al menos en parte, con el hecho de que el derecho no es un objeto natural sino institucional, constituido mediante las creencias de un grupo social. Esta tesis es totalmente plausible y es la que hemos asumido ab initio. Sin embargo, lo que no parece igualmente plausible es pensar que las teorías jurídicas puedan ser entendidas como parte del conjunto de creencias relevantes. En primer lugar, las tesis teóricas son conjuntos de enunciados racionalmente sustentados y su estatus teórico no depende del hecho de formar parte de las creencias de ningún grupo social, ni siquiera del conjunto de creencias de los teóricos que las sostienen. De hecho, una determinada tesis es parte de una teoría si se sigue de ella, aun cuando el teórico que propone dicha teoría no sea consciente de la tesis en cuestión, o inclusive si la rechaza explícitamente. En segundo lugar, aun si en modo superficial definiésemos a las teorías como el conjunto de creencias de los teóricos, sería falaz inferir a partir de allí que, dado que el derecho está constituido por las creencias de la sociedad y las creencias de los teóricos forman parte de las creencias de la sociedad, entonces el derecho está constituido mediante las creencias de los teóricos. La tesis según la cual objetos como el derecho dependen de las creencias de un grupo social, al igual que, por ejemplo, la tesis de que las reglas consuetudinarias dependen de las creencias de un grupo de referencia, son enunciados generales, no universales en sentido estricto. Es decir, no dicen que necesariamente todas y cada una de las creencias del grupo social de referencia contribuyan, o sean relevantes. En otras palabras, del hecho que las teorías sean entendidas como parte de las creencias del grupo social no se sigue en absoluto que sean necesariamente ellas las que configuran nuestra forma de entender a las instituciones jurídicas. Por último, suponiendo que no cometemos esta falacia argumental, es decir, dando por sentado que el hecho de que el derecho sea una entidad dependiente de las creencias de un grupo social nada dice acerca del rol (constitutivo o no) de la teoría jurídica, lo más importante es relevar lo siguiente. La tesis según la cual, en alguna medida, la teoría jurídica necesariamente constituye aquello que es derecho, equivale a sostener que, en idéntica medida, el derecho es necesariamente una entidad teórica. En este caso, una entidad constituida específicamente por la teoría jurídica. Ahora bien, esta conclusión, i.e. que el derecho es, en la medida en que depende de la teoría, una entidad teórica, no es ya solo una conclusión optimista respecto de las potencialidades de la teoría jurídica, es una idea que contradice la premisa de la que partimos originariamente. Aquella según la cual el derecho es una entidad social, institucional.