Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

II. ALGUNAS PREMISAS COMUNES

En primer lugar, Atria parece compartir con al menos una parte del positivismo jurídico algunas tesis acerca del concepto de derecho. Claro está, del ‘concepto’ en el sentido en que el positivismo entiende esta noción, es decir, como un conjunto de proposiciones acerca de algunas propiedades necesariamente presentes en todo derecho (o en sus casos paradigmáticos) y que permiten distinguir aquello que es derecho de aquello que no lo es.1 Una de estas propiedades es que el derecho es una construcción humana. Todo ejemplo de derecho existente es parte de la realidad social, i.e. su existencia es un hecho institucional. Un tipo de objeto como éste es auto-referente, existe solo si, en un grupo social tomado como referencia, un conjunto relevante de personas cree que existe y lo acepta.2 Esto no significa que el derecho exista solo en relación con quien lo acepta, significa solo que esta actitud por parte de un grupo relevante es una condición sine qua non respecto de la efectiva existencia de un orden jurídico en un lugar y tiempo determinados. No es este el lugar para profundizar sobre esta idea, sin embargo, es importante mencionarla explícitamente ya que es una tesis grávida de consecuencias importantes. Entre estas consecuencias me interesa señalar la siguiente. Una vez que se admite que el derecho es una entidad no natural sino institucional se admite también que es una entidad deóntica. En esta visión, el derecho es un dato normativo, no reducible a un fenómeno puramente empírico y, menos aún, natural. Esto, a su vez, implica que quien ve el derecho desde esta óptica rechaza una posición escéptica respecto de la existencia de normas. Como sabemos, existen posiciones positivistas escépticas y reduccionistas respecto de la existencia de normas, pero este no es un rasgo común a todo el positivismo jurídico. En este sentido, puede decirse que Atria comparte con el positivismo normativista la idea de que el derecho es una entidad institucional, normativa.

Por otra parte, Atria pareciera compartir con el positivismo jurídico otra idea importante. Según nuestro autor, una teoría jurídica no necesariamente se compromete con los valores o normas que de hecho forman parte de su objeto de estudio. Ciertamente, en la visión de Atria, toda teoría sobre un objeto social —en nuestro caso la teoría del derecho— es un discurso necesariamente comprometido con ciertos ideales o valores. Sin embargo, ello no significa que la teoría adhiera o haga suyos los valores efectivamente vigentes en el derecho tal cual existe. Prueba de esta posibilidad es, por ejemplo, el tipo de positivismo ético que Atria reconstruye en otro de sus trabajos.3 Este tipo de teoría defiende un conjunto de tesis positivistas sobre el derecho, y lo hace a partir de una serie de asunciones valorativas. El positivismo ético, ciertamente, no es una teoría neutral y, en algún sentido, es ideológico. Sin embargo, no cabe confundirlo con aquella posición que, siguiendo a Norberto Bobbio ha de calificarse como “positivismo ideológico” y cuya particularidad es justamente el hecho de, en alguna medida, justificar y atribuir valor al derecho por el solo hecho de ser tal.4 El positivismo ético que Atria presenta no es equiparable al positivismo entendido como ideología, ni siquiera en la más moderada de sus versiones. Es decir, no atribuye necesariamente al derecho ningún tipo de mérito, ni justifica necesariamente un deber de obediencia frente a él.

Según Atria: “El positivismo ético […] no necesita sostener ninguna de estas tesis. No afirma que el derecho sea valioso por el solo hecho de existir, sino porque (y cuando) permite al autogobierno democrático”.5 En otras palabras, una teoría jurídica no tiene por qué asumir que el derecho, por el hecho de existir, o tal como existe, es valioso o digno de obediencia. Lo será solo si satisface los ideales que la teoría normativa considera deben satisfacerse para tener valor y merecer obediencia. Esta idea es relevante puesto que implica la admisión de una distinción, si bien parcial, muy precisa entre la actitud que caracteriza a los aceptantes de un derecho que, por hipótesis, son aquellos que avalan y justifican las instituciones existentes, y la actitud que caracteriza al teórico del derecho que, como parecería admitir Atria, no es necesariamente la de un aceptante del derecho existente. Un modo en el que se podría expresar esta distinción es a través de otra tesis típica del positivismo jurídico. Es decir, advirtiendo que el derecho es un objeto dotado de valor desde el punto de vista de quienes lo aceptan, pero que ello no significa que esté dotado de valor o sea meritorio de respeto, desde el punto de vista de la teoría que lo estudia. No quisiera introducir aquí la ambigua distinción entre un punto de vista interno de los participantes y un punto de vista externo de un teórico observador. Solo quiero destacar que, según Atria, el punto de vista de la teoría puede ser, en un sentido muy preciso, “externo” respecto de los valores efectivamente vigentes en el objeto de estudio, y que esto en ningún caso significa que el punto de vista teórico sea neutral o no-comprometido respecto de otros valores. Significa sí que, para conocer/identificar o explicar el derecho no es preciso compartir las mismas creencias o valores de quienes lo sustentan y sin las cuales, por hipótesis, la institución en cuestión no existiría. Si esto es así, y si teorías como el positivismo ético son posibles, como parece pensar Atria, entonces cabe admitir una clara distinción entre el contenido del compromiso y el tipo de relación que con el derecho guardan los aceptantes del derecho existente y el contenido del compromiso y el tipo de relación que con el derecho guardan quienes teorizan sobre él.

En resumen, entonces, Atria acuerda con que es posible dar cuenta del derecho sin necesidad de adherir a los mismos valores que el derecho encarna ni sostener que él, tal como existe, merece deferencia. En otras palabras, es posible ofrecer una teoría del derecho sin necesidad de asumir la actitud que caracteriza al aceptante. Esta última afirmación puede ser engañosa porque, en un sentido, y tal como Atria la entiende, la teoría tiene el mismo tipo de dirección de ajuste que tienen las actitudes y los enunciados comprometidos del aceptante: ambas expresan una dirección de ajuste mundo-a-mente, de carácter práctico y normativo. Sin embargo, entre la actitud que expresan los enunciados comprometidos de los aceptantes y la que expresan los de la teoría existen al menos dos diferencias dignas de mención. En primer lugar, la actitud del teórico, según el mismo Atria, no es necesariamente una actitud de aceptación o justificación del derecho existente, mientras que la de los aceptantes de un derecho, por hipótesis, sí lo es.6 En segundo lugar, los enunciados de una teoría expresan un conjunto de contenidos (analíticos, descriptivos, valorativos, etc.) que se caracterizan por el hecho de ser justificados o racionalmente sostenidos. Sería altamente ingenuo sostener que las actitudes de los aceptantes comparten este rasgo, como también sería altamente exigente sostener que lo deberían compartir.7

Una teoría que ve esta diferencia entre la actitud del aceptante y la del teórico goza de varias ventajas. Ciertamente, es una teoría fina, en el sentido que es capaz de discernir los valores con los que se compromete el derecho existente (y sus aceptantes) de los valores con los que se compromete una empresa teórica. Ella evita el non sequitur que lleva desde la aserción de que toda teoría es en algún sentido normativa, comprometida y necesariamente guiada por un conjunto de valores, a la conclusión de que toda teoría necesariamente se compromete con, o acepta, aquellos valores que constituyen su actual objeto de indagación. Asimismo, si esta distinción decayese, es decir, si se asumiese que la teoría jurídica en alguna medida justifica el derecho existente, cabría concluir que toda teoría jurídica, en la misma medida, es una forma de positivismo Ideológico, tal como Bobbio lo concibió. Con el agravante de que, en una perspectiva como la de Atria no se trataría —como en cambio sí se trata en el caso de Bobbio— de una posición que el teórico puede o no adoptar, sino de una posición ineludible que, aún sin ser consciente de ella, toda empresa teórica sobre el derecho asume. Toda teoría que se refiera a ordenamientos jurídicos existentes sería una empresa justificativa de los mismos. Una ventaja adicional, derivada de la anterior, es que para un enfoque que reconoce esta distinción, el estudio del derecho extremadamente injusto o injustificable no representa una dificultad. Como sabemos, en cambio, ello sí constituye un problema para aquellas concepciones que ignoran la distinción entre los compromisos y valores asumidos por una teoría del derecho y aquellos asumidos por los aceptantes de los cuales el derecho existente depende.