Cathalina Sánchez Escobar - Realidades y tendencias del derecho privado

Para el primero de los casos (muerte), se emplea un criterio asociado al daño: el de su carácter directo o inmediato. Así las cosas, considerando que se trata de una afectación de gran magnitud (como es la muerte), no se implementó una lista de parentescos legitimados, pero sí se precisó que solo aquellas personas que incurran en un gasto que sea consecuencia real y directa del hecho dañoso, podrán reclamar su reparación. Se busca evitar de este modo que las elaboraciones indirectas o remotas de parientes lejanos sean parte de la indemnización, en desmedro del principio de relación integral.

En lo que concierne a las lesiones, la propuesta de regulación canaliza la reparación del daño emergente a través de la víctima y sus allegados cercanos. Por esa razón, restringe la legitimación para la víctima directa, su cónyuge o compañero permanente y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, considerado, en general, la composición sociológica de la familia en Colombia y el estado actual de la jurisprudencia. Aun cuando esta es una cortapisa que puede suponer, en un momento dado, un sacrificio frente al principio de reparación integral, un ejercicio de ponderación refleja que es un mecanismo idóneo para conjurar el eventual abuso que se ha presentado en este tipo de reclamaciones en particular.

Fiel a los principios generales de la responsabilidad y a las reglas de carga de la prueba, la jurisprudencia no ha cedido en su exigencia probatoria para las víctimas en casos de daño emergente 29. Así, ha sido reacia frente a la aplicación de presunciones o, incluso, de flexibilizaciones probatorias que sí se han dado en otros ámbitos, como sucede con la prueba de la culpa, donde se han traslapado doctrinas como la de la carga dinámica de la prueba, con las bondades y las reservas que ella genera 30.

Sucede, sin embargo, que la conmoción connatural a las lesiones psíquicas o físicas de los individuos conduce a que no sean muchos los que se preocupen por retener los comprobantes de pago, facturas y recibos, particularmente en relación con erogaciones pequeñas, lo que ha generado incompatibilidades con la férrea exigencia probatoria de las cortes y, de contera, ha aparejado una difundida situación de infraindemnización entre a las víctimas.

Esta es la primera problemática con la que lidia el anteproyecto desde la óptica del perjuicio patrimonial 31. Sin levantar la regla de la carga de la prueba en cabeza del actor ni, mucho menos, trasladarla al victimario –porque para él sería igualmente difícil acreditar que el lesionado no incurrió en los gastos que alega–, la propuesta acude a herramientas normativas como la razonable posibilidad de inferir los perjuicios y la cuantificación en equidad.

Así, cuando el juez se encuentre con una víctima que no ha preservado los comprobantes de una erogación, pero respecto de la cual es razonable inferir que dicha erogación específica sí se realizó, evadir esta realidad sería perpetrar una situación de infraindemnización. Por eso el anteproyecto señala que, en estos casos, un juicio estricto de razonabilidad hará procedente la indemnización, la cual se cuantificará conforme al criterio de equidad, siguiendo la línea del artículo 16 de la Ley 446 de 1998. ¿Cómo opera este aspecto de la equidad en el caso de reparaciones? Aun cuando el espectro del citado artículo 16 era bastante amplio, la interpretación y aplicación jurisprudencial que se ha hecho de la misma la ha circunscrito a un ámbito muy limitado 32. Es así como los pronunciamientos judiciales han tenido ocasión de señalar que, no obstante la equidad es un derrotero que el intérprete debe considerar al momento de la cuantificación, su aplicabilidad es solamente subsidiaria, es decir, solo tiene cabida cuando es conocida la existencia de una lesión, pero no es posible determinar su monto o cantidad 33.

Así las cosas, la equidad solamente puede proceder en aquellos casos en que se sabe, a ciencia cierta, que el daño existió, pero no se puede determinar cuál es su monto o entidad 34. Por lo demás, el que se acuda a este criterio supone que el juzgador queda relevado de tasar el daño conforme a las reglas de estricto derecho, lo que lo habilita entonces para hacerlo de acuerdo con su prudente arbitrio, con las máximas de la experiencia y, en general, los indicios que pueda derivar 35.

Pues bien, independientemente de las reservas que se tengan frente a esta postura jurisprudencial, lo cierto es que la equidad, aún entendida bajo la lente de los jueces civiles, resulta ser un parámetro con una utilidad especial respecto de casos como el analizado, en el que la víctima enfrenta problemas para acreditar la cuantía del daño emergente.

Ciertamente, si se está frente a un caso de lesión donde el juez tiene razonable certeza de que la víctima debió incurrir en ciertos gastos directamente relacionados con dicha lesión ( i.e . para su recuperación), pero no puede inferir la cuantía de los mismos, la aplicación del criterio de la equidad permitirá que sea ese juez quien, aun en ausencia de los soportes correspondientes, emplee las reglas de la razonabilidad y las máximas de la experiencia, con el propósito de reconocerle a la víctima una suma por el mencionado concepto. De este modo se pretende exiliar la infraindemnización que ha operado en la materia.

Un segundo aspecto sobre el que conviene llamar la atención es el relacionado con el reconocimiento de ciertos rubros que pueden revestir dificultad, particularmente en el caso de lesiones. Así sucede, por ejemplo, con los gastos de adaptación de vivienda, de adaptación de vehículo, la ayuda de tercera persona, las prótesis y las ortesis, partidas estas que no tienen un desarrollo claro en el ordenamiento nacional y que, además, generan gran incertidumbre. Y es que no se trata de un asunto de poca monta.

En el derecho comparado, la reparación de estos rubros ha sido un asunto cuyo enfoque no ha sido unánime 36. Diferentes países reconocen distintos tipos de rubros, de acuerdo con la tradición jurídica que siguen, para lo cual emplean modelos orientativos que le dan mayor claridad a quienes reclaman indemnizaciones, particularmente en caso de lesiones temporales o permanentes 37.

La tabla N.º 1ilustra el estado de la cuestión en algunos de estos sistemas siguiendo de cerca las orientaciones y la división conceptual planteada por el profesor Miquel Martín Casals en su estudio titulado La compensación por muerte y daño personal en Europa, del que se han tomado las principales ideas, tanto para el presente diagrama como para los demás que aluden al derecho comparado.

Tabla N.º 1. Indemnización del daño emergente en diferentes países europeos

Nótese cómo los diferentes ordenamientos observan entonces una tendencia general: el reconocimiento de ciertos tipos de rubros que, como los gastos de adaptación de vivienda o los gastos de adaptación de vehículo, son considerados como un daño emergente indemnizable para las víctimas 38.

El anteproyecto de regulación que se propone procura unirse a este lineamiento comparado precisando que los denominados rubros difíciles son indemnizables siempre y cuando cumplan con el requisito de ser ciertos, personales y directos, como lo ha exigido la jurisprudencia de tiempo atrás 39. Esta cláusula general permitirá resolver la inquietud frente a los gastos sanitarios, las prótesis o las ayudas técnicas en general.