Piedad Lucía Barreto Granada - El contrato de licencia

Existe una gran variedad de bienes intangibles protegidos bajo este régimen, se clasifican en derecho de autor, propiedad industrial y variedades vegetales. Es en la propiedad industrial donde se ubican las creaciones técnicas, en las modalidades de patente de invención y de patentes de modelos de utilidad (también denominados pequeñas patentes) (figura 1). Por tanto, al hablar de transferencia de tecnología en este libro, se alude específicamente a estos dos sectores y tipos de bienes.

Figura 1. Clasificación de la propiedad intelectual

Fuente: adaptado de Fernández-Novoa, Otero y Botana (2009).

Resulta pertinente abordar los conceptos de patentes de invención y patentes de modelos de utilidad, pues tienen muchos elementos en común. En primer lugar, son un título de propiedad que otorga el Estado al inventor, lo cual “le da el derecho a explotar mediante la comercialización exclusiva y directa el producto, procedimiento o modelo de utilidad patentado, por un tiempo determinado” (Corte Constitucional, 2013, p. 5). En el caso de Colombia, para obtener este título el inventor debe acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), a fin de iniciar el trámite de registro, que consiste en la descripción suficientemente completa y detallada de la regla técnica de su invención (Fernández- Nóvoa et al., 2013, p. 104). Esta es sometida a un examen de forma y fondo que determinará si efectivamente en el mundo no existe ya una solución técnica al problema planteado en la solicitud.

En caso de ser reconocida como una solución novedosa, se otorga el título de patente de invención o patente de modelo de utilidad (según se trate la solicitud). Este instrumento jurídico “no consiste en el otorgamiento de un derecho de usar la tecnología patentada, más bien es el otorgamiento del derecho de excluir a otros de usar la tecnología” (Metke, León y Varela, 2000, p. 60). Lo anterior es el fundamento del monopolio legal que otorgan los Estados por veinte años en el caso de las patentes de invención y por diez años en el caso de las patentes de modelos de utilidad, y que ciertamente representa “una excepción al principio de libertad de competencia” (Gómez-Segade, 2015, p. 119). Pero este beneficio, desde el punto de vista de la sociedad, tiene como finalidad lograr que la regla técnica revelada por el inventor se difunda en bases de datos internacionales para informar públicamente cuáles son los nuevos avances en todos los sectores tecnológicos. A pesar de que la regla técnica no puede utilizarse sin autorización del titular cuando median intereses comerciales, sí podrá ser utilizada con fines de experimentación de manera libre, con lo cual se espera que contribuya al avance de las investigaciones en diferentes partes del mundo (Blanco, 1999, p. 36).

Habida cuenta del valor público que implica conocer la información actualizada sobre las patentes concedidas en el mundo, el Arreglo de Estrasburgo de 1971 establece la Clasificación Internacional de Patentes según los distintos sectores de la tecnología. Esta clasificación es anualmente actualizada por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI, 2019). Los sectores en que se dividen las patentes y los modelos de utilidad son estos:

1 Necesidades corrientes de la vida

2 Técnicas industriales diversas; transporte

3 Química; metalúrgica

4 Textiles; papel

5 Construcciones fijas

6 Mecánica; iluminación; calefacción; armamento; voladura

7 Física

8 Electricidad

Por último, resulta pertinente mencionar que, si bien el terreno de la propiedad intelectual es el de los títulos otorgados por el Estado y que, en tal sentido, los derechos de propiedad industrial tienen carácter registral, no puede ignorarse que muchos inventores se abstienen de iniciar este trámite público y prefieren mantener la regla técnica o invención bajo la modalidad de secreto empresarial. Esto significa “que no disponen de un ius prohibendi erga omnes, sino únicamente de una exclusiva de facto o de algunas acciones concretas de las que integran la vertiente positiva del derecho de exclusiva” (Gómez, 2015, p. 120).

Protección de la tecnología mediante secreto empresarial

Aunque el secreto empresarial no forma parte del régimen de propiedad intelectual, sí le es muy próximo desde el punto de vista de la práctica comercial, más aún a partir de la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) mediante el Tratado de Marrakech de 1994. Allí se incluyó el Anexo 1C, denominado “Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio” (ADPIC o TRIPS, en inglés), que generó una aproximación normativa al incluir la “protección a la información no divulgada” en la sección 7, artículo 39. Con esto se pretende garantizar una protección eficaz mediante el régimen de competencia desleal, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información:

1 Sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.

2 Tenga un valor comercial por ser secreta.

3 Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla. (OMC, 1994)

Con relación al tercer requisito, la razonabilidad de las medidas que se deben tomar para que se considere que se está frente a una información secreta, se aclara lo siguiente:

Se tiene que determinar en relación con el círculo donde se desenvuelven las personas que normalmente manejan información de similares características. No es lo mismo el análisis de razonabilidad que se hace en el círculo de empresas farmacéuticas, donde el personal químico farmacéutico se encuentra capacitado para hacer deducciones y procesos complejos para obtener información, que el que se debe hacer en relación con personas que se dedican al negocio de los restaurantes. (Tribunal de la Comunidad Andina, 2010, p. 6)

El secreto empresarial, si bien opera de manera inmediata e indefinida, tiene un grado menor de protección para las tecnologías en relación con el régimen de propiedad industrial. La tutela jurídica termina siendo relativa y dependiente del cumplimiento de los tres requisitos señalados por la ley, de modo que los titulares de la información considerada clave para su negocio deben asegurarla “mediante medidas organizativas, contractuales y tecnológicas” (Rodríguez de las Heras, 2014, p. 553). Conviene reiterar que en esta categoría de información secreta con valor comercial cabe mucho más que las invenciones tecnológicas; se contempla “cualquier conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario tenga que mantener ocultos por su valor competitivo para la empresa” (Blanco, 1999, p. 41). Esta opción “es viable siempre que la invención que quiera protegerse no se revele fácilmente por el mero uso de producto o el procedimiento (por ser perceptible para cualquier tercero por su simple uso o se pueda descubrir empleando ingeniería inversa)” (Rodríguez, 2014, p. 561).

Ahora bien, en el caso de Colombia, la protección del secreto empresarial opera en primer lugar mediante el artículo 262 de la Decisión 486 de 2000, del Tribunal de la Comunidad Andina, y lo hace no como un derecho de propiedad sobre la información, sino como la prohibición impuesta a los terceros, en caso de que la adquisición, explotación, comunicación o divulgación del secreto se haga sin el consentimiento del titular y de manera contraria a los usos comerciales honestos. Así, al no constituirse ni nacer a la vida jurídica una propiedad sobre la información secreta, no se está ante facultades o derechos de exclusividad o disfrute. Si media contrato, en caso de que la información pierda el carácter confidencial, se estaría ante un incumplimiento contractual o una causal de competencia desleal.