Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

Los reguladores pueden aprender también contrastando el exitoso enfoque de Kenia en la banca móvil telefónica, con las desastrosas políticas prohibicionistas del régimen del Presidente Robert Mugabe en Zimbabue. La experiencia de la India con la regulación de la banca móvil apunta al hecho de que las respuestas no son siempre directas y fáciles. Al requerir a los proveedores de telecomunicaciones que se asocien con los bancos establecidos, los reguladores indios han disminuido muchos de los riesgos inherentes a las actividades bancarias. ¿Pero a qué costo? Los bancos establecidos no han logrado alcanzar a los sectores no bancarizados. Al imponer la regulación bancaria tradicional a los servicios bancarios móviles, ellos pueden haber socavado las características particulares que permiten a la banca móvil alcanzar a quienes jamás han tenido acceso a la banca.

Finalmente, los regímenes de Derecho comercial necesitan incorporar más, no menos, flexibilidad para acomodar los hasta ahora avances tecnológicos no vistos en las prácticas comerciales. En la medida en que el Derecho comercial se privatiza a través de la tecnología, todos se benefician. Las partes pueden ejecutar sus propios acuerdos y entendimientos, mientras las cortes y los contribuyentes evitan la carga asociada con la ejecución pública de la ley privada. Finalmente, la marea económica proporcionada por los avances en la tecnología y en las prácticas comerciales debería mejorar a todos.

PARTE II

PARTE GENERAL

§ 1. LA ASCENSIÓN DE LA EMPRESA Y LA REFORMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO *

LORENA CARVAJAL ARENAS **, ***

INTRODUCCIÓN

La conmemoración de los 150 años del Código de Comercio chileno es un buen momento para que los académicos y prácticos del Derecho se detengan a examinar si el Derecho Comercial codificado responde a las exigencias de la vida económica. Este trabajo se propone, precisamente, evaluar la eficacia actual del Código.

Es posible establecer prima facie –esta es la teoría que aquí se propone– que la sensibilidad del Derecho Comercial ante el dinamismo de los cambios económicos y sociales no se ha reflejado necesariamente en la letra del Código. Por lo tanto, se considera necesario extender la reflexión hacia un posible cambio del Código de Comercio para adecuarlo a la realidad comercial nacional e internacional.

Con el objeto de comprobar el desfase entre la regulación del Código y la realidad comercial y, consecuentemente, demostrar que la codificación mercantil debe estructurarse en torno a un nuevo eje –a saber, la empresa– se utiliza la doctrina y la legislación comparada y la jurisprudencia de los tribunales chilenos.

El artículo contiene un párrafo único en el cual se reflexiona en torno a la evolución de las ideas políticas y filosóficas subyacentes a los Códigos de Comercio a partir del siglo XIX y el rol actual de la empresa en la vida económica y el cambio que su influencia ha producido en el Derecho Comercial. Por último, se reflexiona sobre la opción de introducir a la empresa como eje fundamental del Código de Comercio.

*Este trabajo forma parte de la investigación FONDECYT N° 3140212.

**Profesora asociada de Derecho Comercial, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Licenciada en Ciencias Jurídicas (PUCV); Master en Sistema Giuridico Romanistico, Unificazione del Diritto e Diritto dell’Integrazione (Università di Roma Tor Vergata); Master in Diritto Commerciale Internazionale (Università di Roma La Sapienza); Doctor of Philosophy (PhD) (University of Portsmouth). Correo electrónico: lorena.carvajal@ucv.cl

***El apoyo brindado en febrero de 2015 por la familia Galhano Fontes y por el profesor asociado de la Universidade de São Paulo, Dr. Cristiano Zanetti, es gratamente reconocido. Este trabajo creció durante un período de investigación en el Instituto Max Planck de Hamburgo, autorizada, gentilmente, por las autoridades de la Escuela de Derecho de la PUCV. Un reconocimiento a los ayudantes de Derecho Comercial: Josefina Ayala; Camila Quijano; y Nelson Salazar, por el apoyo en la labor docente durante ese período.

DESARROLLO

Los códigos civiles y comerciales previos a las dos guerras mundiales provienen de una época llamada por Natalino Irti «El mundo de la seguridad», 51pues en esta época, la burguesía –la cual resurgió tras la Gran Revolución– se yergue como la nueva clase dirigente. El hombre se establece como centro de la legislación y en torno a él se edifican todas las instituciones jurídicas. Dichos códigos traducen en artículos los valores del liberalismo del siglo XIX. Estos códigos tienen valor «constitucional», en el sentido que tutelan las libertades civiles de los individuos, a fin de precaver la injerencia del poder político. Las normas que integran los códigos de derecho privado del ochocientos son normas destinadas a facilitar la realización de los fines económicos de la burguesía.

El laissez faire y el individualismo del siglo XIX cambiaron durante el siglo XX. Una «curvatura de la mente» 52tuvo lugar en el mundo, la cual consiste en un rol protagónico del gobierno en lo que previamente eran negocios de los ciudadanos. Esta situación se produjo por las nuevas condiciones que la economía presentaba a inicios del siglo XX: el crecimiento de la población y la creciente escasez de recursos. De esta forma, se intensificó la búsqueda por la igualdad económica y social. La ganancia en los negocios no era la única motivación. Por lo tanto, el siglo XX es conocido como la época del colectivismo, es decir, la época donde el Estado impone reglas para el bien de la población en general. 53

Los códigos de derecho privado de este período reflejan dicha visión a través del establecimiento de normas que contienen una opción por determinados fines considerados valiosos para los ciudadanos. Por ejemplo, a propósito del Código Civil italiano unificado, señala Molitor: «La libertad de acción del empresario que, en todo caso siempre será indispensable para el derecho comercial, será fuertemente circunscrita en el estado autoritario, porque el empresario será colocado mucho más que ahora, al servicio de la generalidad». 54, 55

Así como durante el siglo XX la «autorregulación» perdió virtualidad para alcanzar el bien común, durante el siglo XXI es posible observar un tránsito hacia una mayor libertad de los operadores para proyectar sus negocios en el contexto de un determinado marco legal. En consecuencia, se aprecia un derecho más flexible respecto de aquel descrito en el período anterior. Este carácter es especialmente marcado en el ámbito regulado por el Derecho Comercial donde se otorga un papel preeminente al contrato y a los usos y costumbres del comercio. 56Sobre el primer punto, Natalino Irti indica: «La vieja proposición “El contrato tiene la fuerza de ley entre las partes” se convierte en “La ley tiene la fuerza de contrato entre las partes”». 57Sobre el segundo aspecto, es decir, el valor de los usos y costumbres del comercio, la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Mercantil español en el número I-18 señala: «El Código no se plantea ninguna cuestión de fuentes ni de autonomía legislativa del Derecho mercantil, sino que, partiendo de su carácter de Derecho especial, se limita a acotar su propia materia, a la que son aplicables, en primer lugar, las normas del Código y, en su defecto, los usos de comercio, en reconocimiento de la importancia de estos, no ya en el origen de esta rama del Derecho sino en el moderno tráfico; solo en defecto de reglas especiales mercantiles, legales o consuetudinarias, se aplicarán a esta materia las de la legislación civil, según su sistema de fuentes». 58

Un agente propulsor de este nuevo contexto regulatorio es la empresa. La dinámica de los cambios acelerados y profundos que se produjeron como consecuencia de la intensificación del comercio (facilitada por el desarrollo de la tecnología y la facilidad de desplazamiento de personas y mercaderías) determinó que el derecho nacional y las necesidades económicas se distanciaran. Por lo tanto, los operadores del mercado comenzaron a regularse ellos mismos a través de contratos estándar y a través de las regulaciones de las asociaciones de comerciantes. Las primeras áreas de la actividad comercial que comenzaron a desarrollar sistemáticamente sus propias reglas contractuales fueron las industrias del transporte y de seguros. Röder llama a este fenómeno «La colonización del derecho contractual por los hombres de negocios y por las compañías». 59Dado que las empresas concentran cada vez más mayor poder económico, han masificado las técnicas de contratación creadas o adaptadas a sus necesidades por ellas mismas. 60