Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

A pesar de que la aproximación del incumplimiento tipificado por el Uniform Commercial Code induce a la redacción de contratos más específicos y eficientes, también implica contratos más extensos. La aproximación europea sobre el punto se centra en determinar cuál es la ley aplicable que resulta más eficiente para que ella resulte aplicable a todos. Pero esta aproximación única, a pesar de causar gran satisfacción a los legisladores, es una fuente de frustración para los comerciantes. Por esta razón hemos presenciado una expansiva proliferación respecto de las cláusulas sobre elección de ley aplicable, el tribunal que deberá conocer del asunto o el sometimiento de las controversias a arbitraje en las operaciones internacionales. Estos desarrollos ayudan a impulsar una competencia por la jurisdicción internacional de las reglas comerciales.

II. LAS OPERACIONES BANCARIAS

Quizá el menos obvio, pero sí el más profundo impacto de la tecnología y de la privatización del derecho comercial puede ser encontrado en las operaciones bancarias. Mientras la banca tradicional ha visto la transformación por medio de los avances tecnológicos, es la extensión de los servicios bancarios para personas antes desbancarizadas la que representa probablemente el cambio más drástico en toda la historia del comercio y del derecho comercial. Aparatos móviles simples (como los teléfonos celulares) se han transformado en el imprevisible pero indispensable conducto por medio del cual incluso la población más pobre de África y Asia pueden ahora acumular, ahorrar o gastar sus ingresos. Las operaciones bancarias móviles han llevado así los servicios bancarios a quienes antes se encontraban desbancarizados.

A pesar de que desconocemos sus orígenes, sí sabemos que este movimiento comunitario empezó hace más de una década en Kenia. En algún momento, un trabajador o un chofer de taxi en Nairobi comprendió que podía utilizar su teléfono móvil de prepago y un voucher recargable para acumular dinero. Cuando el dinero debía ser utilizado o transferido a terceros, el dueño del teléfono podía simplemente enviar un mensaje de texto con el código de cobro del voucher a su destinatario. Este destinatario podría utilizar este voucher recargable para su propio teléfono móvil, o entrar a una tienda de teléfonos móviles y cobrar el voucher y recibir así el dinero.

Estas operaciones con vouchers recargables tenían muchos beneficios. Llevar un teléfono móvil protegido por un código sim era más seguro que llevar dinero. Los códigos del voucher recargable también podían ser enviados a destinatarios en lugares remotos. Un trabajador que quisiera enviar dinero a casa ya no requería dejar el trabajo y hacer un viaje largo y peligroso, exponiéndose a perder el dinero que tanto trabajo le había costado obtener por obra de delincuentes de carretera. Los vouchers recargables rápidamente se transformaron en el medio de pago preferido en Kenia.

Cuando las compañías de telefonía móvil se dieron cuenta de que sus teléfonos y servicios estaban siendo utilizados de este modo, se adaptaron por medio del desarrollo de M-PESA, un servicio de transferencia de dinero por medio del sistema de telefonía móvil. Las empresas del rubro rápidamente se transformaron en los «bancos» más grandes de África, a pesar de que no estaban formalmente solicitando captaciones ni se encontraban reguladas como bancos por parte de las autoridades gubernamentales competentes.

Esto ha cambiado en los últimos años. Ahora los proveedores de comunicaciones deben registrarse e informar sus servicios bancarios con las autoridades competentes tanto en materia de telecomunicaciones como bancarias. En algunos países, como India, la banca por medio de telefonía móvil solo puede ser desarrollada por compañías asociadas a bancos comerciales regulados. En otros países, como Zimbabue, esta actividad se encuentra completamente prohibida.

Estas nuevas medidas regulatorias tienen sentido. Los proveedores de servicios móviles son bancos en el más puro sentido del concepto, pues realizan captaciones del público y prestan servicios de operación e intermediación financiera. Ignorar sus funciones bancarias es llamar al desastre. La pregunta para los reguladores es «cómo». ¿Son los pagos electrónicos de M-PESA transferencias de fondos? ¿O se parecen más a los recibos de los almacenes? ¿Son ellos giros bancarios, o se asemejan más a los pagos de tarjetas de crédito? Los gobiernos que han reconocido el enorme beneficio de los sistemas de pagos móviles, como M-PESA, han sido lentos y concienzudos en imponer regulaciones, de suerte que las reglas comerciales aplicables a tales sistemas todavía deben ser resueltas.

Los beneficios de la banca por medio de la telefonía móvil son muy considerables. Estudios recientes demuestran que un aumento del 4% de la penetración en África se asocia con un incremento del PIB del 10%. Pero estos beneficios no son compartidos en algunos países, como Zimbabue, donde dichos desarrollos tecnológicos se encuentran prohibidos. En una sociedad autocrática como la de dicho país es fácil ver las razones. La banca por medio de la telefonía móvil no solo promueve el crecimiento y la dispersión de la riqueza, sino que también se sitúa fuera del alcance de los autócratas. La banca por medio de servicios telefónicos ha desarrollado un ecosistema y una ley para sí misma. Es la forma de privatización más extrema para la banca y la regulación bancaria.

III. LAS OPERACIONES GARANTIZADAS

Las negociaciones que incluyen el uso de activos como garantía también han experimentado transformaciones tecnológicas radicales. En épocas tan recientes como los siglos XIX y XX, un prestamista afectado por un incumplimiento muchas veces no tenía otro recurso que enviar a su deudor a prisión. En el siglo XIX, la creación de la hipoteca mobiliaria hizo innecesaria tan drástica e ineficaz medida. En adelante, los acreedores podían realizar el valor de la garantía para satisfacer su crédito incumplido.

El otorgamiento de un crédito garantizado es perfectamente asegurado si el bien afecto es fácilmente accesible para el acreedor. Pero, ¿y si no es así? Aquí es donde la tecnología ha intervenido para realmente bajar el costo de capital.

Los GPS ( Global Positioning System ) hacen posible ahora que un acreedor encuentre, con precisión exacta, la ubicación de cualquier bien. Los deudores en incumplimiento no pueden detentar por más tiempo los bienes más allá del alcance de los acreedores. Más aún, muchos bienes modernos pueden ser inhabilitados remotamente a través de un programa computacional o por Internet. Esto permite al acreedor conseguir los mismos efectos del embargo con solo apretar un botón si se ha producido un incumplimiento.

Estos avances tecnológicos en la protección del acreedor llevan el concepto de «autotutela» hacia un nivel completamente nuevo. Al mismo tiempo, con ellos se socava también drásticamente la función y la discreción de los agentes que intervienen en el proceso de ejecución, reduciéndose las posibilidades de corrupción. Los prestamistas, por medio de una autotutela efectiva y extensa, no necesitan preocuparse acerca de si la ley protegerá sus derechos e inversiones, dado que ellos pueden proteger sus propios derechos.

Los avances tecnológicos en la protección de los acreedores traen consigo, a su vez, la reducción del costo de capital ex ante . Con mayor posibilidad de recuperación del crédito, el principal riesgo asociado con el costo de crédito de fuentes de capital se reduce necesariamente. Esto, por otro lado, se ve reflejado en la reducción total en el costo de capital y, ceteris paribus , debería llevar a un aumento de la oferta (con la consiguiente baja de costo) de capital. Este desarrollo debería beneficiar a todos, incluyendo a los deudores, quienes como resultado podrán disfrutar de menores tasas de interés, mientras que los contribuyentes ya no requerirían subsidiar los esfuerzos de recuperación de los créditos.