Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

V. USO DE ÍNDICES DE REFERENCIA

No solo la elaboración de índices de referencia está regulada por el Reglamento, sino también la forma en que estos son utilizados Así, según los artículos 19 y siguientes del texto analizado, las entidades supervisadas pueden utilizar los índices, exclusivamente, bajo las condiciones del Reglamento:

1. Índices de referencia en la Unión Europa

El artículo 19.1 establece que las entidades supervisadas pueden utilizar solamente índices de referencia elaborados por administradores autorizados dentro de la Unión Europea –son los llamados índices de referencia sólidos– o de terceros países, siempre que cumplan con las condiciones establecidas. El Reglamento no prevé restricciones con respecto a la utilización, por lo que cualquier uso interno de los índices por las entidades supervisadas queda incluido en su ámbito de aplicación. También quienes publiquen prospectos (emisores) de conformidad con las Directivas 2003/71/CE y 2006/65/CE deben informar sobre si utilizan índices de referencia afectados por el Reglamento, sin que ello les exima de la obligación de explicar los riesgos fundamentales de la operación. Sin embargo, el Reglamento no prevé la obligación de los emisores de folletos de utilizar exclusivamente índices de referencia que cumplan con los presupuestos del Reglamento.

2. Índices de referencia de los administradores establecidos fuera de la Unión Europea

Pueden utilizarse no solo índices de referencia creados por administradores dentro de la UE, sino también aquellos elaborados por los administradores establecidos fuera de la misma. En este sentido, el Reglamento prevé un procedimiento complejo que asegure la equivalencia entre los índices extranjeros y los propios de la Unión. A tal efecto, la Comisión debe determinar la equivalencia, pero, además, el administrador debe estar registrado o autorizado y sujeto a supervisión en el tercer Estado, como asimismo notificar a la ESMA a través de la autoridad nacional de supervisión competente su consentimiento para la utilización de sus índices de referencia por entidades supervisadas de la Unión. Además, existen acuerdos de cooperación entre las autoridades de supervisión de terceros países y la ESMA, y ésta, a su vez, tiene asignada la facultad de desarrollar estándares generales en esta materia. A la hora de valorar la equivalencia, la Comisión deberá tomar en consideración, en particular, si la supervisión en el tercer país garantiza el cumplimiento de los principios IOSCO 2013 (párrafo 2 del artículo 20 a), pero también, si se lleva a cabo una aplicación eficaz y eficiente, con el fin de evitar un mero cumplimiento formal ( the law in the books ). Si se cumplen todas las condiciones anteriores, el administrador se incorporará al registro al que se refiere el artículo 25 bis del Reglamento. Su inclusión en el registro se encuentra en todo caso condicionada a la inexistencia de sospechas justificadas sobre la realización de actividades por el respectivo administrador que lesionen los intereses de los usuarios o pongan en peligro el correcto funcionamiento del mercado, o que determinen el incumplimiento de su legislación nacional (artículo 21 PR). En cualquiera de estos supuestos, la ESMA puede cancelar su inscripción tras haber remitido el asunto a la autoridad de supervisión del tercer país, sin que ésta haya adoptado medidas apropiadas.

3. Utilización indirecta de índices externos a la Unión Europea

Junto a los supuestos en los que los índices de referencia son elaborados por administradores establecidos en la Unión Europea, así como fuera su territorio, concurre el supuesto de que un administrador establecido en ella desee utilizar índices de referencia procedentes de fuera de la Unión. Así, el artículo 21 ter se dirige a las sociedades o entidades que tienen filiales en países fuera de la UE que crean índices apropiados. La autoridad supervisora nacional podrá autorizar el uso de estos índices de referencia durante un período transitorio de cinco años tras la entrada en vigor del Reglamento, siempre que el índice haya sido elaborado, al menos parcialmente, por el administrador o una de sus filiales, cumpliendo requisitos, como mínimo, tan estrictos como los del Reglamento, que se acredite que el administrador es capaz de controlar adecuadamente la creación de índices de referencia en el tercer país y, adicionalmente, que exista una razón objetiva para el uso de índices externos a la UE. A su vez, la Comisión podrá adoptar las directrices para determinar los criterios de supervisión a través de legislación delegada y, en particular, en lo que respecta a la razón objetiva para el uso de los puntos de referencia en la UE. Tras un período de transición de 5 años, estos índices podrán utilizarse únicamente cuando los contratos existentes se refieran a ellos.

VI. PODERES DE LAS AUTORIDADES DE SUPERVISIÓN, PASAPORTE EUROPEO Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS

1. Procedimiento de autorización

El procedimiento de autorización se encuentra detallado en el artículo 23 del Reglamento, donde se alude a plazos notablemente breves. Así, por ejemplo, la autoridad de supervisión debe responder a la solicitud de autorización en 15 días hábiles, en virtud del párrafo 4 del artículo 23). La ESMA, a su vez, puede desarrollar dentro de este marco los requisitos de información y documentos necesarios. Por supuesto, la autorización puede ser revocada si el administrador ha emitido declaraciones falsas o violado repetidamente sus deberes (artículo 24 PR). Para evitar efectos adversos en los mercados financieros, la autoridad nacional de supervisión puede permitir que se continúe elaborando el índice de referencia a pesar de haberse retirado la autorización al administrador, si se hace referencia a ellos en instrumentos o contratos financieros. No queda claro, sin embargo, qué ocurre en el caso de índices que hayan sido objeto de manipulación y, en particular, si seguirá admitiéndose su elaboración y utilización hasta la finalización del contrato (que puede extenderse incluso durante décadas) a pesar del incumplimiento de alguna obligación.

2. Coordinación entre las autoridades de supervisión y sanciones

El artículo 31 especifica las medidas y sanciones administrativas, entre las que se recoge la prohibición para el administrador de elaborar y publicar índices o la posibilidad de exigir la restitución de las ganancias (o, en su caso, las pérdidas evitadas). También se prevén amonestaciones públicas al administrador o a las entidades financieras supervisadas. El artículo 32 contempla un sistema gradual de multas, distinguiendo entre personas naturales y personas jurídicas. En el segundo caso, el artículo 31.2.f) párrafo 2 prevé multas por importe de un millón de euros o el diez por ciento de los ingresos anuales (nótese que el Reglamento no se refiere a las ganancias). En el caso de infracciones cometidas por grupos consolidados, sus matrices o filiales, la multa asciende al diez por ciento de la facturación de todo el grupo. Sin embargo, los Estados miembros pueden abstenerse de imponer estas sanciones, si prevén disposiciones penales, aunque el artículo 31 párrafo 3 no requiere la equivalencia de las multas previstas en la legislación penal del Estado miembro. Por el contrario, los Estados miembros tienen libertad para imponer medidas y sanciones más graves que las previstas por el Reglamento (artículo 31 párrafo 4). 49

También se contempla en el artículo 33 la publicación de las sanciones y medidas administrativas (como manifestación de la “vergüenza corporativa” o corporate shaming ) en el sitio web oficial de las autoridades competentes. Aun así, la autoridad podrá abstenerse si la publicidad puede generar efectos negativos para los mercados financieros o la medida resulta desproporcionada (artículo 33.2 PR), aunque también cabe que la publicación se realice anónimamente. 50