Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

REFLEXIONES CONCLUSIVAS

El Reglamento sobre índices de referencia propuesto crea un intenso marco de supervisión para evitar la manipulación futura de los índices utilizados como referencia en instrumentos y contratos financieros. Todavía habrá que esperar para comprobar si el modelo tiene éxito frente a la actividad criminal, aunque la experiencia demuestra que ni siquiera los incentivos apropiados para una mejor supervisión del sistema constituyen remedio suficiente frente a determinadas manipulaciones. El texto continúa necesitando aclaraciones, particularmente en lo que respecta a cómo garantizar la protección de consumidores e inversores frente a manipulaciones de los índices, materia sobre la que el Reglamento, lamentablemente, ofrece pocas pistas. Por consiguiente, la tarea de establecer un ensamblaje de normas que articulen vías adecuadas de reclamación sigue correspondiendo al Derecho interno de cada Estado miembro.

§ 4. LA TECNOLOGÍA Y LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

G. MARCUS COLE

William F. Baxter – Visa International Professor of Law Stanford University

Los avances en la tecnología cambian todo, no siendo el derecho comercial una excepción. De esta manera, para vislumbrar el futuro de esta disciplina no debe verse más allá de lo que está ocurriendo actualmente en el mercado donde nos vemos insertos. Los avances tecnológicos han sobrepasado la habilidad del gobierno de anticipar los cambios y de adaptarse a ellos. Sin embargo, los actores privados no pueden permitirse el lujo de esperar a que los entes reguladores satisfagan las necesidades del mercado. Para llenar esta carencia, han empleado o utilizado avances tecnológicos propios para conocer y determinar sus propias necesidades de manera provisional.

Si se observa esta tendencia de cerca y con detenimiento, notaremos una dirección inconfundible o inequívoca, llamada la «privatización» del derecho comercial. Dicha privatización se puede reconocer en cada área del derecho comercial, desde la contratación hasta el financiamiento garantizado ( secured lending ), las operaciones bancarias e, incluso, el derecho concursal. Determinar el carácter positivo de esta tendencia depende del área particular del derecho y los avances tecnológicos que se ven involucrados en el proceso de privatización.

Los avances tecnológicos claves envueltos en este proceso permiten que sea posible para las partes contratantes utilizar sus propios términos y ejecutar sus propios acuerdos. Bajo esta tendencia, los prestamistas pueden ejecutar las obligaciones pactadas en sus contratos de préstamo ( loan covenants ) y, cuando se encuentra involucrada una garantía, se permite suspender su ejecución hasta que se subsanen los correspondientes incumplimientos. Incluso el derecho concursal, un área donde la ejecución pública parece indispensable, se encuentra complementado y, en algunos casos, incluso reemplazado por los avances tecnológicos que reducen el costo de las transacciones, embargos y subastas al mejor postor de manera remota.

Esta tendencia a resolver las relaciones comerciales de modo privado y por medio de recursos tecnológicos, ha llevado, a su vez, a una competencia regulatoria entre Estados en el ámbito supletorio del derecho comercial. A pesar de que la dependencia sobre el derecho comercial ha disminuido, continúa teniendo un importante papel en razón de su carácter de telón de fondo de las operaciones. En la «sombra del derecho», los actores privados están empleando avances tecnológicos para dirigir sus negociaciones hacia esos regímenes que emplean reglas más eficientes. Los sistemas que parecen ofrecer mayores obstáculos, por la intromisión excesiva del Estado, la corrupción y la ineptitud, tienden hacia un destino de irrelevancia.

Para observar estas tendencias es de ayuda o utilidad analizar el papel que juega la tecnología en cada una de las áreas más importantes del derecho comercial.

Examinemos, pues, cada una de estas áreas por separado.

I. LOS CONTRATOS

En el centro del derecho comercial se encuentra el derecho de los contratos. Aquí, los avances tecnológicos evidencian una tremenda influencia e impacto en el derecho y en la práctica, siendo algunos de estos obvios o evidentes, mientras que otros no lo son del todo.

Uno de los avances tecnológicos más obvios corresponde a Internet, donde su desarrollo ha implicado una radical transformación de la contratación moderna.

Como primer punto, y quizá el más importante, Internet ha destrozado los límites de la teoría de la negociación de Coase, venciendo los costos de transacción asociados con la identificación de la otra parte de la negociación. Ronald Coase (1910-2013) estaría sorprendido sobre lo fácil que se ha vuelto encontrar proveedores o compradores de cualquier bien o, incluso, de cualquier servicio. Los códigos comerciales, como el Uniform Commercial Code o la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías se basan en el supuesto de que solo los bienes, y no los servicios, pueden entregarse más allá de las fronteras geográficas. La tecnología ha derribado de manera drástica este supuesto, llegando a la destrucción de dicha premisa. Los servicios son ofrecidos y prestados habitualmente de manera transfronteriza. Actualmente cualquier contrato relativo a bienes o servicios no conoce fronteras, obstáculos o ataduras.

Como fuere, considero que la facilidad de contratación no es el lugar donde la tecnología ha tenido su efecto más profundo en el derecho de los contratos. Esa posición es ocupada por la consideración de cómo el derecho de los contratos ha sido privatizado por las tecnologías. Virtualmente, cada avance tecnológico ha facilitado el proceso más allá de la posibilidad de que las partes puedan encontrarse y celebrar contratos con otros.

De hecho, la tecnología ha vuelto infinitamente más probable para las partes definir los términos del contrato y la ley aplicable. Las cláusulas de elección de ley, de tribunales competentes, y compromisorias son muy comunes en el mercado actual. Las partes están eligiendo el método, el lugar y las reglas bajo las cuales sus disputas, de haberlas, serán solucionadas. Si bien es verdad que siempre han sido capaces de hacer esto, también es cierto que Internet lo vuelve infinitamente más fácil y más probable de realizarse. Además, las partes que utilizan dichas cláusulas hasta ese momento todavía no se han visto. Nunca se había dado el caso de que quien preparaba un borrador de contrato con cláusulas de elección de ley aplicable, de elección de tribunales competentes o compromisorias había podido presentar ese texto sin miedo a impugnaciones de ningún tipo.

Hoy en día, incluso una parte relativamente poco sofisticada que no está a cargo de redactar el contrato puede investigar, con relativa facilidad, términos adecuados en otros formatos de contratos. Cualquiera puede navegar en la búsqueda de los mejores términos. Aun cuando las partes no buscan, la existencia de esta herramienta conocida como Internet hace más probable que los consumidores poco sofisticados se beneficien de los esfuerzos de consumidores más sofisticados o exclusivos ( marginal consumers ), quienes cumplen el papel de controlar la imparcialidad de los términos contractuales distintos al precio en los formatos de contratos.

Internet también hace más probable que partes poco sofisticadas sean educadas respecto a los términos utilizados por jugadores «repetitivos» y sofisticados. Históricamente, la aproximación del incumplimiento por parte de las reglas supletorias (reglas que son las menos atractivas para la mayoría de las partes sofisticadas en una negociación) ha implicado que los contratantes con un mayor poder de negociación preparen sus propias estipulaciones para esquivar la aplicación de ese derecho dispositivo. Ello, a su vez, educa a las partes menos sofisticadas, otorgando una localización eficiente de la información contractual.