Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

Como principio general, los datos deben ser fiables y representativos del mercado. A tal efecto, el administrador debe utilizar los datos de operaciones reales, menos susceptibles de manipulación, 41aunque esta regla admite excepciones. En ausencia de datos de transacciones reales, el administrador podrá emplear las cotizaciones comprometidas y estimaciones, siempre que sean verificables. En todo caso, los datos deben reflejar un mercado sujeto a fuerzas competitivas. De lo contrario, el administrador deberá modificar los datos, el método o los contribuidores o, finalmente, dejar de prestar el servicio.

El administrador también está obligado a verificar las distorsiones y manipulaciones de datos. 42En particular, el administrador debe comparar los datos con otros indicadores para determinar la integridad y la consistencia de los datos transferidos. En ese sentido, corresponde a la ESMA especificar los estándares técnicos para concretar tales obligaciones. En este ámbito, los administradores deberán utilizar «datos seguros», como en el caso de la conexión a Internet, recurriendo, por ejemplo, a altos niveles de cifrado en las conexiones SSL.

De manera más o menos simétrica al control de calidad de los datos de entrada, el administrador debe asegurarse de que su origen sea también apropiado, obteniéndolos de colaboradores fiables y representativos del mercado (artículo 7, párrafo 1 b PR). Si contribuidores no fiables entregaran datos, el administrador debe excluirlos del proceso y proveer las sanciones oportunas (artículo 7, párrafo 2 b PR).

Una censura especial impone el Reglamento en su artículo 7.3 a los datos que procedan directamente de una función operativa ( front office ) de los contribuidores, es decir, aquellos que sean proporcionados por un departamento comercial, de marketing o de ventas, pero también otras actividades como la consultoría o corretaje quedan cubiertas por la normativa. Aquí, el Reglamento exige del administrador que contraste los datos con otras fuentes y se cerciore de que los contribuyentes también han establecido una supervisión interna, así como los correspondientes procedimientos de verificación. La forma en que el administrador desempeñará esta función deberá ser concretada por los estándares de la ESMA.

En cambio, el Reglamento suaviza los deberes de los administradores en el caso de datos derivados de plataformas o mercados regulados, tales como las bolsas de energía, porque estos mecanismos cuentan ya con sistemas de control adecuados y sus datos son típicamente sometidos a verificación independiente (son los llamados «datos regulados» del artículo 12). 43De esta forma, ni las obligaciones con respecto a la fiabilidad de los contribuidores ni los relativos a la adhesión al código de conducta resultan aquí aplicables. También quedan excluidos los estrictos requisitos de supervisión con respecto a la prevención de conflictos de interés para los empleados de cara al público ( front office ), así como los controles e inspecciones a los contribuidores.

La obligación de vigilancia y control no se limita solo a los datos de entrada, sino que se extiende también a los contribuidores. Así, el artículo 8 exige expresamente al administrador que controle los datos y a los contribuidores en relación con posibles manipulaciones y violaciones del Reglamento 596/2014/CE sobre abuso de mercado, así como informar a las autoridades supervisoras de cualquier sospecha. Sin embargo, el control se refiere solo a la interfaz entre el contribuidor y el administrador, de modo que un control interno in situ de los contribuidores por parte del administrador no está previsto en el Reglamento. De nuevo, el Reglamento evita introducir deberes de implementar funciones de supervisión y control en la propia organización.

3. Obligaciones con respecto al método

Los requisitos del método para la determinación de índices de referencia, en particular su fiabilidad y exactitud, son el segundo elemento básico del Reglamento. 44Por este motivo, el artículo 7.a), apartado primero, establece que el método empleado en la determinación del índice debe ser «sólido y fiable», basado en reglas claras y ser aplicado de manera continua, sin perder su «integridad». El método debe, además, ser trazable y verificable. Asimismo, el artículo 7.2 otorga al administrador los criterios para el desarrollo de las metodologías para la elaboración de índices de referencia. Deberán tomarse en consideración las diversas características del mercado, tales como la liquidez, el número de participantes, las condiciones de transparencia, etcétera. Los cambios del método deben ser comunicados a los usuarios, concediéndoles así la posibilidad de plantear sus inquietudes al administrador. 45

El Reglamento también persigue una gran transparencia y publicidad del desarrollo, así como de los criterios para la determinación del método a través del que se establecen los índices de referencia. Es por ello que, según el artículo 7.1, el administrador debe publicar los elementos fundamentales del método y el procedimiento para su revisión y modificación.

En este contexto, el administrador debe publicar los criterios de cantidad y calidad que se solicitan de los datos de entrada, así como la forma en que será calculado el índice de referencia en caso de que los datos no fueran suficientes. Aparentemente, el Reglamento asume que el administrador no está obligado a dejar de prestar el servicio en tales casos.

4. Código de conducta para contribuidores

El código de conducta, regulado en el artículo 8 de la Propuesta, es un instrumento especial en la relación del administrador con los contribuidores que debe ser desarrollado por los primeros para cada índice de referencia y en el que se detallan las responsabilidades y obligaciones de los contribuidores en la aportación de datos. De esta obligación quedan excluidos los datos procedentes de plataformas reguladas (artículo 12 bis PR). El administrador debe asegurarse que los contribuidores respetan el código y verificar este extremo anualmente. El Reglamento no concreta los detalles, pero una declaración del contribuidor ante el administrador debería ser suficiente. La Propuesta actual, en contraste con la formulada por la Comisión, prescinde de una obligación directa del contribuidor en relación con la elaboración de los códigos; el administrador debe reportar las violaciones del código únicamente ante la autoridad de supervisión. 46

Según el artículo 8.2, el código debe contener una descripción clara de los datos de entrada requeridos, conforme a los requisitos del Reglamento, además de referirse a quién puede ser contribuidor y cómo verificar su identidad. El código debe también incluir una descripción de los datos de cálculo, en particular, si se trata de datos transaccionales o de otro tipo, procedimientos para evitar conflictos de interés, para el tratamiento de los datos sospechosos y para la validación de datos de entrada. A la ESMA corresponde la facultad de clarificar los aspectos relacionados con códigos de conducta.

Sin embargo, no se trata de simple autorregulación –más allá, claro está, de las facultades atribuidas a la ESMA–, pues según el artículo 8.2 b), la autoridad de supervisión puede verificar el código y solicitar su modificación en el plazo de 30 días. El artículo 8.2.c) prevé plazos todavía más breves para los índices de referencia fundamentales, tanto en la elaboración del código (15 días hábiles), como para su revisión por la autoridad de supervisión (30 días). En cambio, no se fija un límite temporal para la revisión por la autoridad de supervisión en el caso de los índices no fundamentales. En definitiva, la redacción inmediata del código integra los deberes esenciales del administrador.