Andrea Porciello - En los orígenes del neoconstitucionallismo

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2Como es sabido, al final de su trayectoria, decepcionado por una legislación imprecisa, falta de una adecuada técnica legislativa e ignorante de la teoría de la legislación, Scarpelli (por ejemplo, 1989; también Morales Luna, 2013, pp. 223 y ss., y la autorizada opinión de su discípulo Jori, 2013) aprobaría una cierta, es su expresión, aristocracia judicial.

3Vd. Campbell (1996), Waldron (2001, 2005), Murphy (2001), Green (2008), Celano (2013). En la literatura en español, con algunos matices, Hierro (2002), Martí (2008-9), Laporta (2007) y recientemente Atria (2016).

4La expresión inglesa New Constitutionalism (o, mejor, The New Commonwealth Model of Constitutionalism) se refiere a otra cosa; se refiere al modelo del Common Law de judicial review, en el cual los jueces intervienen, pero no tienen la última palabra, que queda en manos del legislador (Canadá, Nueva Zelanda, Australia, Reino Unido después de la ratificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Véase, por todos, Gardbaum (2013).

5Véase también, en el mismo sentido, la argumentación de Mazzarese (2017).

6Rotundamente críticos como Comanducci (2002), García Amado (2008), o más ecuánimes Prieto Sanchís (2013).

7Desarrollando una sugerencia de Prieto Sanchís (2008).

8Para el primero, véase Raz (1979, ch. 3; 1994, ch. 10 and 2004), también Marmor (2002, and 2011) y Shapiro (1998, ch. 9, 2011, pp. 259-281). Para el positivismo jurídico incluyente Waluchow (2004) y Coleman (2001) y dos presentaciones generales en Moreso (2001) y Himma (2002).

9Hay una relevante discusión filosófica acerca de las relaciones entre lo concebible y lo posible. Por ejemplo, Gendler, Hawtorne (2002).

10El argumento ha hecho fortuna como una defensa del dualismo entre mente y materia. Se arguye acerca de los zombies, seres como nosotros que actúan como nosotros, pero que carecen de conciencia. Y, por ejemplo, Chalmers (1996, 2002) argumenta así:

Los zombies son concebibles.

Todo lo concebible es posible metafísicamente.

Luego, los zombies son posibles metafísicamente.

De lo que se infiere que lo mental no es reducible a lo material y que, por lo tanto, el fisicalismo es falso. Pero muchos autores rechazan la idea de que la concebibilidad (una noción epistémica, al fin y al cabo) implique la posibilidad metafísica (véase esta discusión bien presentada en Kirk, 2019). Y esta es la conjetura que yo recojo para nuestro caso: aunque es concebible un sistema jurídico sin referencia a la moralidad, no es posible metafísicamente su existencia.

Introducción

En los últimos años, particularmente, en el ámbito iusfilosófico del mundo ítalo-ibero-americano, se ha popularizado la idea según la cual han sobrevenido dos cambios importantes en el ámbito jurídico1: por un lado, un cambio estructural, la llamada “constitucionalización”, y, por otro, un cambio doctrinal, el denominado “neoconstitucionalismo”.

La relación de ambos fenómenos aparentemente ha favorecido el surgimiento de un nuevo paradigma jurídico, el “paradigma constitucionalista”. Aunque este paradigma surgió en la Europa continental después de la segunda mitad del siglo xx, contemporáneamente, se ha expandido hacia distintas regiones del mundo, de modo que no es exclusivo de un país determinado; en realidad, distintos países de distintas regiones del orbe compartirían dicho paradigma.

En México —y, sin duda, en algunos otros países del mundo latino—, de alguna manera, se ha aceptado el desarrollo y la consolidación del paradigma constitucionalista. Esto significa que el sistema jurídico mexicano es un sistema constitucionalizado y la teoría más exitosa para dar cuenta de esto es el neoconstitucionalismo.

Sin embargo, uno de los objetivos de esta obra es examinar críticamente este aparente estado de cosas; es decir, al reflexionar sobre el paradigma constitucionalista y su relación con la cultura constitucional mexicana, se afirmará que, efectivamente, la constitucionalización es un fenómeno vigente en México —de modo que el sistema jurídico mexicano puede contar como un caso más de constitucionalización—, pero se descartará la tesis según la cual el neoconstitucionalismo es la teoría más exitosa para dar cuenta del proceso y del resultado de la constitucionalización mexicana —aunque no solo de ésta, sino también de otros países—, pues no es adecuada, entre otras razones, porque no solo no existe una única teoría neoconstitucionalista, sino que además las distintas versiones del neoconstitucionalismo teórico2 —a saber, el constitucionalismo garantista, el constitucionalismo principialista y el constitucionalismo incorporacionista— compiten entre sí con el objetivo de proclamarse como la mejor y la más exitosa teoría del Derecho del Estado constitucional, sea desde el punto de vista de su mayor capacidad explicativa, sea desde el punto de vista de sus mejores consecuencias tanto teóricas como prácticas.

Nuestro interés, por tanto, está enfocado en analizar tanto el fenómeno de la constitucionalización, como el fenómeno del neoconstitucionalismo. Especialmente, nos interesará estudiar y comprender este último, pues, sin duda, se trata de uno de los fenómenos más exitosos e importantes de los últimos años, sobre todo en algunos países latinos, tanto europeos como americanos.