Andrea Porciello - En los orígenes del neoconstitucionallismo

Para realizar mi doctorado obtuve una beca para estudios en el extranjero por parte del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT) de México; durante cuatro años disfruté de esta beca que hizo materialmente posible mis estudios en Barcelona. También, en el último año del doctorado, mi alma mater, la Autónoma de Tlaxcala, posibilitó continuar mi formación intelectual. A ambas instituciones, así como, en el caso de mi universidad, a su exrector, Serafín Ortiz, les expreso mi reconocimiento y mi gratitud.

La vida no solo me ha dado el privilegio de tener en Horacio F. Sánchez a un hermano más, también ha permitido que nuestros estudios doctorales coincidan en tiempos y latitudes, de modo que todos estos años verdaderamente han sido maravillosos; Horacio, por las “andanzas en cuatro pies”, gracias de corazón. A mi familia le estoy eternamente agradecido por todo su apoyo y cariño; a mis hermanos Alfredo, Juan, Misael y Emmanuel, a mis cuñadas, a mis sobrinos y sobrinas; a mis tíos y tías; a mis primos (especialmente, a Rodrigo), a mi prima Yaz (y su hermosa familia); a mi abuelita; a todas y todos, muchísimas gracias. Muy especialmente quiero agradecer a mis papás, Alfredo y Lucia, por su amor infinito de padres.

A Gaby por ser la compañera de mi vida, por estar incluso a la distancia, por animarme siempre, por su amor, por amar desde siempre a nuestra querida y deseada Ximena, por todo, gracias amore.

Y, finalmente, a Ximena, porque en la última etapa de esta investigación llegaste a dar sentido a la misma: al final, comprendí el porqué de todo, muchas gracias, querida hija.

Prólogo

Cos’è il neocostituzionalismo?

José Juan Moreso1

There are rule violations that count as fair,

and unfair strategies that don’t break the rules.

Papineau (2017, p. 63).

1 José Juan Moreso1 There are rule violations that count as fair, and unfair strategies that don’t break the rules. Papineau (2017, p. 63). 1 Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad Pompeu Fabra, Barcelona. E-mail: josejuan.moreso@upf.edu. Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad Pompeu Fabra, Barcelona. E-mail: josejuan.moreso@upf.edu.

(I)

Hace ya casi cuarenta y cinco años, Uberto Scarpelli (1965) se preguntaba —en una monografía tan perspicua como influyente— qué era el positivismo jurídico. Scarpelli era consciente del hecho de que la expresión “positivismo jurídico” era usada de muchos modos diversos, algunos se solapaban entre ellos, algunos eran claramente incompatibles. De hecho, el mismo año Norberto Bobbio (1965) —en otra monografía igualmente perspicua e influyente— distinguió tres sentidos de positivismo jurídico, a saber, a) como approach al estudio del derecho, a veces denominado positivismo metodológico o también conceptual, b) como teoría acerca del derecho (la teoría voluntarista, legalista, que sostiene que los sistemas jurídicos son necesariamente consistentes y completos y que el razonamiento jurídico es una operación algorítmica de subsunción) y c) como ideología, que establece la obligación de obedecer al derecho (tal vez no para todos los sistemas jurídicos, sino solo para algunos: para los que son aptos para preservar la paz, los que respetan el imperio de la ley, los que son democráticos, etc.). El objetivo de Scarpelli consistía en averiguar cuál era el rasgo sobresaliente entre las doctrinas iuspositivistas que las hacía a la vez difundidas y atractivas.2 Pues bien, para el profesor de Milán este rasgo consistía en aceptar que había razones normativas para adoptar algo como el positivismo teórico. Lo que después se ha llamado positivismo jurídico normativo o ético.3

Sin embargo, aunque ya hace más de veinte años que venimos oyendo y leyendo bastante acerca del neoconstitucionalismo, no contamos con contribuciones al respecto como las de los dos grandes iusfilósofos italianos mencionados. Tal vez porque, hasta donde se me alcanza, la expresión comenzó a usarse en los despachos y seminarios del entonces Dipartimento Giovani Tarello, de la Universidad de Génova. La palabra comenzó a usarla Susanna Pozzolo, en su ponencia a un workshop del Congreso IVR de 1997 en Buenos Aires (Pozzolo, 1998) y dedicó al estudio de la cuestión su tesis doctoral (Pozzolo, 2001). El ambiente genovés era muy crítico con las tesis centrales que suelen atribuirse al neoconstitucionalismo. Por dicha razón, este enfoque presentaba una versión de esta doctrina tal vez algo distorsionada, un espantapájaros que no se corresponde con la doctrina de ninguno de los autores a los que suele atribuirse en el mundo latino (la expresión es de uso únicamente en los países latinos).4 Tal vez por ello, Atienza (que normalmente es considerado un autor neoconstitucionalista junto con, por ejemplo, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Carlos S. Nino y Luigi Ferrajoli) rechaza el apelativo de manera enfática y, además, considera que “no se puede saber” que sea el neoconstitucionalismo, no solo por impreciso y ambiguo, sino también porque fue construido para derribarlo (Atienza, 2016, pp. 29 y 38)5. Tal vez por ello, casi nadie se coloca bajo dicha adscripción.

Pues bien, el libro que tienen entre manos (que es la revisión concienzuda de su tesis doctoral) de Omar Vázquez ofrece una vía posible para aclarar las polémicas y el debate que subyace al uso del término “neoconstitucionalismo”.6 Concibo el libro de Omar como una brújula que, al menos, nos permite orientarnos en este territorio, incluso cuando nos perdemos.

(II)

Tal vez hay algo presente en la cultura jurídica de nuestra época que el denominado “neoconstitucionalismo” pretende captar y que, en Alemania e Italia, se produjo después de la Segunda Guerra Mundial, cuando sus constituciones rígidas incluyeron el control concentrado de constitucionalidad, confiando a un solo órgano, un Tribunal Constitucional, la competencia para procurar que las leyes fueran siempre conformes a la Constitución. España y Portugal se añadieron en los setenta del siglo pasado a dicha orientación, a la que Francia se había sumado tímidamente unos años antes. A partir de los años ochenta, el regreso a la democracia en muchos países latinoamericanos hace que algunos de estos introduzcan el control concentrado y otros mantengan el tradicional difuso, pero todos conceden mayor relevancia a la conformidad de las leyes con las constituciones (aquí están Argentina, Chile, Brasil, Colombia, Ecuador, por ejemplo).

Por ejemplo, yo recuerdo de joven doctorando a mitad de los ochenta del siglo pasado, como mis profesores y colegas de las diversas materias jurídicas se pasaban el día hablando y escribiendo sobre la constitucionalización del derecho civil, penal, mercantil, administrativo, etc. En sus argumentos comenzaban a aparecer principios constitucionales a los que las leyes debían adecuarse, una forma de razonar que estaba mucho más abierta a las cláusulas valorativas, antes reservadas a la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y poco más. Tal vez el libro que recoge mejor este cambio cultural es Zagrebelsky (1992).

Una comprensión que se compadece mal con la idea de que el sistema jurídico es algo como un libro o código de reglas que se autoaplican a los casos. Por ejemplo: alguien contrata un préstamo hipotecario, entonces debe pagar la cuota mensual establecida; alguien circula por la autopista, no debe hacerlo a más de 120 km. por hora. Sin embargo, si resulta que el préstamo contenía alguna cláusula abusiva, entonces no debe pagar la cuota establecida; o si conduce por la autopista con un herido en el auto que debe ser atendido urgentemente, tal vez puede desobedecer la norma que limita la velocidad. Pues bien, la constitucionalización de los ordenamientos jurídicos viene a exacerbar esta tendencia, a hacerla cada vez más patente en la aplicación del derecho.