Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - El derecho aplicable a los contratos internacionales

Un claro ejemplo de esa europeización del derecho privado se encuentra precisamente en el derecho de los contratos 33y en el esfuerzo realizado por armonizarlo en la Unión Europea. Originariamente, el derecho contractual se encontraba dividido por la iniciativa jurídica de cada Estado, que construyó su respectivo sistema legal conforme a su desarrollo social e histórico de un pasado que ya no se corresponde con la realidad de la Europa unida de hoy 34. En este sentido, uno de los pasos más importantes de esta europeización del derecho de los contratos es el actual Proyecto de Compraventa Europea COM (2011) 635, que se constituye como un instrumento opcional al que las partes podrían acogerse en sus contratos de compraventa en el interior de la Unión 35.

Igualmente se puede identificar una influencia recíproca entre el sistema estadounidense y el auspiciado por la Unión Europea. Por una parte, en el derecho anglosajón hay un incremento en la importancia del derecho legislado a través de los statutes. A su vez, en la familia romano-germánica, el derecho dictado por los jueces –a través de decisiones de tipo constitucional que moderan el derecho escrito o que deciden cuestiones constitucionales transversales a todo el derecho– crea un derecho de tipo jurisprudencial que es de necesaria referencia para los jueces de menor jerarquía 36.

La globalización además ha cambiado la manera en la que trabajan los abogados. Hoy no es concebible un profesional del derecho que no utilice las herramientas de la tecnología de las comunicaciones. Además de esto, al ser cada día mayor el número de relaciones internacionales en las que se ven envueltas las personas, los abogados no pueden ignorar los lazos que la práctica del derecho local va tejiendo con los derechos extranjeros, incluso aunque el abogado no trabaje en una firma de alcance mundial o directamente en casos de derecho internacional 37.

Otro mecanismo de transformación del derecho privado en el proceso contemporáneo de globalización son los tratados internacionales de contenido privado. Probablemente el instrumento de normas sustantivas privadas más importante de cuantos se han creado sea la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, implementada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Este texto cuenta en la actualidad con ochenta y cinco Estados parte 38, y es un instrumento de uso opcional para los sujetos envueltos en una relación contractual, dado que pueden renunciar en todo o parte a su aplicación (artículo 6). Es un tratado que goza de una amplia aceptación y de aplicación generalizada. No obstante, es reseñable la fuerte resistencia que suscita en Estados Unidos, a pesar de haber sido uno de los primeros países en adoptarlo e, incluso, participó activamente en su creación e influyó en su contenido 39 .

La globalización está dando lugar a la creación de un sistema de normas transnacionales que no solo influyen en el derecho privado interno de los Estados, sino que en ocasiones se convierte en el sistema de normas elegido por las partes para regular su relación privada y con el cual se deciden casos internacionales, especialmente en manos de los árbitros.

Instituciones como Unidroit 40, CNUDMI 41y CCI 42, entre otras, van conformando unos cuerpos normativos de origen privado, cuyo alcance y naturaleza es fuente de controversia hoy en el ámbito jurídico. Este conjunto de normas es denominado doctrinalmente como la nueva lex mercatoria . Esta se concibe como un conjunto de disposiciones que son creadas por organizaciones distintas de los Estados, con el fin de satisfacer las necesidades y prácticas del comercio internacional, siendo aplicadas principalmente por los árbitros internacionales 43.

Como se expondrá con más detalle 44, los árbitros han sido los protagonistas en el desarrollo de esta expresión normativa transnacional. Ha sido a través de ellos que la lex mercatoria se ha materializado en decisiones que tienen el potencial de ser reconocidas y ejecutadas en casi todos los países del mundo, gracias al éxito de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York) de 1958.

Algunos autores estiman que la lex mercatoria tiene origen en la Edad Media 45y otros aseguran que ese origen histórico no queda probado 46. En todo caso, sí parece claro que con el advenimiento del Estado nacional y la codificación del derecho comercial durante el siglo XIX, la lex mercatoria habría desaparecido, para dar paso a la estructuración de un derecho comercial nacional. Este sistema de normas nacionales nacería para rechazar un derecho de clases, aplicado de forma autónoma por los árbitros.

Como se mostrará posteriormente 47, las falencias del DIPr, la incertidumbre acerca de la competencia judicial internacional y los límites en el desarrollo del derecho comercial nacional frente a una realidad de operaciones internacionales en el mundo son algunos de los factores que pueden haber conducido al surgimiento de un orden jurídico no nacional propio del comercio internacional. Así, comienzan a aparecer instituciones y organizaciones preocupadas por recoger los usos y costumbres del comercio internacional, crear reglas de comportamiento comunes, hasta intentar unificar los sistemas jurídicos del mundo bajo el manto de principios generalmente aceptados , lo cual da forma a la lex mercatoria como la conocemos hoy en día.

Autores críticos con el fenómeno de la lex mercatoria son, entre otros, Paul Lagarde, Antoine Kassis, Lord Mustill y Francois Rigaux. Estos académicos consideran, con una visión basada en el método conflictual y el positivismo jurídico, que un derecho transnacional no tiene fundamento alguno y solo es una forma de complementar una autonomía de la voluntad que no ha sido suficientemente expresada, pero que no constituye un sistema legal al cual los árbitros y jueces puedan acudir dejando completamente de lado el derecho nacional. Algunos incluso perciben la lex mercatoria como un pretexto para la subjetividad de los árbitros y, en consecuencia, como una herramienta que es incapaz de dar forma a verdaderas reglas de derecho.

Frente a estos detractores, también existen otros autores que son sus defensores, como Goldman, Schmitthoff y Michaels, entre muchos otros. Al margen del debate académico recién apuntado, hoy la lex mercatoria es una realidad palpable en el trabajo de quienes participan en el comercio internacional: instituciones, gremios, árbitros, jueces, abogados y comerciantes. Alrededor de este fenómeno jurídico se ha originado en la actualidad un encendido debate en torno a la naturaleza jurídica, el alcance, la aplicabilidad y el contenido de la lex mercatoria.

Son justamente las ideas apuntadas en esta introducción las que motivan la elaboración del presente trabajo. Determinar las razones de la existencia, el contenido, el alcance y la naturaleza de la denominada lex mercatoria es el objetivo principal de este trabajo científico. Para ello, se partirá de la construcción dogmática actual, y en particular de la visión del DIPr contemporáneo.

La presente investigación tiene la finalidad de desarrollar una idea que permita identificar el funcionamiento de un derecho transnacional, caracterizar las peculiaridades de su aplicación, así como revisar las reacciones que suscita su existencia, como un posible factor que influye en la transformación del derecho. La intervención de la lex mercatoria da lugar a la transnacionalización del derecho privado interno. Como se expondrá 48, se trata de un instrumento jurídico real para su aplicación por parte no solo de los árbitros, sino también de los jueces y autoridades nacionales.