Alejandro Romero Seguel - El arbitraje interno y comercial

a. Materias de arbitraje voluntario

La regla general en el campo del derecho privado patrimonial es que todo conflicto pueda ser sometido a arbitraje. Son las partes las que, actuando de conformidad al principio de la autonomía de la voluntad, deciden qué materias se someterán a arbitraje y los límites de actuación del árbitro, salvo que la ley establezca expresamente una prohibición para ello.

b. Materias de arbitraje prohibido

Las materias de arbitraje prohibido en el ámbito interno se refieren a asuntos que, por su propia naturaleza, la ley no permite que sean sometidos a un arbitraje. En general, se trata de asuntos en los que el Estado tiene interés o versan sobre materias de derecho de familia.

Los artículos 229 y 230 del COT enumeran como hipótesis de arbitraje prohibido las siguientes: las cuestiones que versan sobre alimentos o sobre el derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer; las causas criminales, las de competencia de los Juzgados de Policía Local, las que se susciten entre un representante legal y su representado y aquellas en que se debe oír al fiscal judicial como parte principal (arts. 354 y 357 del COT). A la enumeración anterior se deben agregar las cuestiones relativas a la extinción de la propiedad minera y los conflictos individuales del trabajo 29 .

c. Materias de arbitraje forzoso Las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración al carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje. En este caso, la ley impone el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, restringiendo la voluntad de las partes a la designación del árbitro, salvo que los interesados opten por resolver por sí mismos el conflicto, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto (art. 227 del COT).

Desde el punto de vista procesal, la calificación legal de un asunto como de arbitraje forzoso determina una distribución de una competencia por razón de la materia, que priva al juez ordinario (o a un tribunal especial) de conocer de esos conflictos. Al tratarse de un factor de competencia absoluta, si la disputa se promueve ante un juez ordinario o especial, la incompetencia se debe declarar de oficio, para hacer respetar el mandato legal que impone la instancia arbitral como el juez natural.

Como nadie puede ser obligado a someter su conflicto a un juicio arbitral, solo hay arbitraje forzoso a texto expreso de ley. Así se desprende con claridad del art. 228 del COT.

Ahora, de conformidad al art. 227 del COT, son materias de arbitraje forzoso en el campo interno:

1. La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades 30 ;

2. La partición de bienes 31 ;

3. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas 32 ;

4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima 33 , o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio;

5. Los demás asuntos que determinen las leyes.

Volveremos un poco más adelante sobre el problema de constitucionalidad que genera el arbitraje forzoso.

En la LACI, la calificación de las materias y el arbitraje se puede resumir en las siguientes:

a. En relación con la materia objeto de arbitraje se recoge como principio rector que todo asunto comercial es susceptible de ser sometido a un arbitraje, salvo que la ley chilena disponga otra cosa (art. 5° LACI).

b. No existen materias de arbitraje forzoso, resultando una temática propia del arbitraje interno.

c. La única referencia al arbitraje prohibido aparece con ocasión de la ejecución de la sentencia; allí se establecen como causales para impedir la ejecución del laudo que este sea contrario al orden público de Chile o que, según la ley chilena, el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje (art. 36 LACI).

Desde el punto de vista técnico, las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración del carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje (art. 228 COT). Cuando la ley impone a las partes la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, lo que hace es restringir la voluntad de las partes a un punto que prácticamente las priva de poder acudir a la judicatura estatal, que en una lectura constitucional es la que ejerce la calidad de juez natural en todo Estado de Derecho.

Por otro lado, la imposición de hipótesis de arbitraje forzoso traslada a los justiciables el costo de tener que pagar una justicia privada por la que no han optado libremente. Esta imposición de una justicia privada y pagada no es compatible con la prohibición de la autotutela que impone el Estado constitucional. Por el contrario, una mínima consideración constitucional debe llevar a reconocer que el Estado tiene el deber positivo de proveer de mecanismos de solución de los conflictos, pero jamás atribuir a las partes que solucionen sus conflictos asumiendo que pueden soportar los costos, olvidando que en nuestro derecho la gratuidad es una base fundamental de la administración de justicia. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de establecer un sistema de administración de justicia para la resolución de los conflictos.

La existencia de materias de arbitraje forzoso es un resabio histórico que se explica por la falta de sensibilidad constitucional existente en la época en que se establecieron estas reglas en el art. 227 del COT y en las leyes especiales que han seguido por esta senda inconstitucional.

En la doctrina, Jequier se pronuncia por la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile, sosteniendo que esta técnica legislativa es una expresión manifiesta y arbitraria de discriminación. Con amplia referencia comparada, el autor referido sostiene que nuestro sistema de arbitraje forzoso merece una declaración de inconstitucionalidad, bastando para ello acudir a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción y lo que la Carta Fundamental dispone en relación con la libertad que asegura a los cuerpos sociales intermedios y a los ciudadanos, para someterse voluntariamente a mecanismos alternativos de solución de sus controversias, distintos de los tribunales de justicia, con la obligación consiguiente de aceptar sus resultados 34 .

La doctrina y derecho comparado hace bastante tiempo postulan que se debe declarar que el arbitraje forzoso no se condice con los derechos constitucionales de los justiciables, salvo excepciones que están justificadas para el derecho colectivo laboral, pero no para el ámbito de la solución de conflictos en el campo patrimonial comercial-civil. Esta propuesta se ha podido materializar en varias jurisdicciones constitucionales que considerando el contenido del derecho al juez natural han proscrito el arbitraje forzoso para asegurar a los justiciables el acceso a la jurisdicción estatal 35 .

A nuestro entender, el arbitraje forzoso no parece una opción adecuada. Su fractura del principio rector de la voluntariedad del arbitraje traslada a los justiciables los costos de una justicia privada que, en el terreno de los principios, debería asegurar el Estado. En algunos casos esta solución se revela como francamente ineficaz, generando más problemas sociales que soluciones, por el solo hecho de negar a los justiciables el acceso a la jurisdicción ordinaria, como ocurre con la partición de bienes 36 .