Alejandro Romero Seguel - El arbitraje interno y comercial

72 Existen casos especiales que hacen surgir dudas sobre la declaración de terceros en relación al arbitraje. Un caso se da con la figura del agente de nave, aceptada en el inciso final del art. 922 del Código de Comercio. Allí se dispone que tiene “representación suficiente para actuar en juicio, activa o pasivamente, por el capitán, dueño o armador de la nave a quienes represente, en todo lo que se refiere a su explotación”.

73 Presidente C. de Ap. de Santiago, 30 de diciembre de 2011. Rol 1886-2011, citado por OSSA GUZMÁN, Felipe, ZAMORA, Rosana, El arbitraje internacional en la jurisprudencia , Santiago: Legalpublishing, 2014, p. 29.

74 C. de Ap. Santiago, el 16 de marzo de 2016, Rol N°10.171-15.

75 Concretamente, allí señala que “(…) si existe acuerdo o no en los términos del artículo 7 recién citado, basado en que la relación jurídica ha de ser específica, concreta y ésta no lo sería, porque entre los oferentes en el proceso de licitación no habría vínculo legal alguno, máxime cuando ni siquiera se sabe quiénes serán los otros participantes, no es una cuestión que lleve a determinar la incompetencia del árbitro, sino una cuestión que hace a los derechos de los intervinientes y al fondo del asunto. No debe obviarse que del mismo modo que cuando se trata de resolver el alcance de un contrato y de si éste es oponible o no a una parte, entre otros casos, no por ello queda afectada la competencia del juez, que responde como se sabe, a otros factores que la determinan. En el presente caso, el árbitro podrá en su momento resolver sobre la naturaleza de esa relación, los derechos que genera o la falta de generación de ellos, si la cláusula arbitral cumplía un propósito en las bases, que más allá de posibilitar dada su amplitud que el árbitro designado conforme a ella conociera de la demanda enderezada contra el licitante y el participante adjudicatario (y si en éste hubo representación y sus efectos), importara decidir si daba derecho contra algún demandado, toda vez que eso implica aparte otras consideraciones sustantivas o de fondo, fijar el alcance que otorga la cláusula y si cumple con los requisitos legales del acuerdo. En este caso, además, lo que se perseguía para la designación del árbitro son las irregularidades ocurridas en el procedimiento licitatorio (Solicitud de Arbitraje de fojas 1) y se pretende por la actora que las irregularidades comprenden actos de todos los demandados, por lo que el árbitro con jurisdicción para conocer y fallar la cuestión sometida a su conocimiento, continuaría conociendo respecto de las otras partes, por lo mismo que no resulta adecuado que uno de ellos se excluya del procedimiento por esta vía. Contribuye a persuadir sobre la competencia del árbitro, el hecho que el artículo 3° de las Bases Administrativas 28/2012, en relación con la cláusula compromisoria (N°23), señale “Los proveedores que participan en esta licitación, se entenderá que conocen y aceptan las condiciones de las presentes bases por el solo hecho de presentar sus ofertas, debiendo ajustarse a ellas en todo momento así como al momento de suscribir el contrato definitivo” .

76 Este término fue acuñado en 1974 por Frédéric Eisemann, secretario honorario de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC). Se inspiró para ello en todas las cláusulas que debido a su mala redacción dificultaban el desarrollo del arbitraje. El resultado de su recopilación la publicó en su trabajo La Clause d’arbitrage Pathologique . France, in Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Mionli, 1974.

77 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar , ob. cit. pp. 914-915. Otra descripción del fenómeno en GUERRERO DEL RÍO, Roberto, “Algunas reflexiones sobre la cláusula compromisoria en el arbitraje comercial internacional y sobre las cláusulas patológicas en particular”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar , ob. cit. pp. 833-843.

78 C. de Ap. de Santiago, 28 de mayo de 1980, RDJ , t. LXXXVII, sec. 2 a, p. 64 (El pacto arbitral es autónomo del contrato al que se incorpora); en igual orientación, C. de Ap. de Santiago, 14 de octubre de 1993, F. del M . N° 425, pp. 143-144. En cambio, le niega al árbitro la competencia para conocer del asunto cuando se cuestiona la validez de la cláusula arbitral la sentencia de la CS de 6 de octubre de 1993 ( “5° Que, por último, habiéndose demandado la nulidad o la resolución de ciertos actos jurídicos, entre los cuales se cuenta aquel que se contiene en la cláusula compromisoria, que se verá afectada por la acción entablada, no resulta procedente que el conocimiento del juicio sea entregado al árbitro designado para otras materias” . La sentencia está publicada por GUZMÁN JORDÁN, Julio, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena , ob. cit. pp. 124-125). Para un mayor desarrollo del problema, cfr. PEREIRA ANABALÓN, Hugo, “Competencia de árbitro arbitrador para conocer de una demanda de nulidad de una cláusula compromisoria”, en GJ N° 187, pp. 7-18; MEREMINSKAYA, Elina, Arbitraje comercial internacional en Chile , ob. cit., pp. 43-71.

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