Alejandro Romero Seguel - El arbitraje interno y comercial

En las causas arbitrales podría operar la anterior facultad, en el evento que varias partes hayan suscrito un convenio arbitral común, como es el caso del arbitraje multipartito, y solo dos o más de ellas inicien el procedimiento arbitral. En este caso, dichas partes podrían hacer valer el derecho antes referido respecto de los otros contratantes del convenio arbitral, pero que tienen la calidad de tercero en el arbitraje iniciado.

Como se puede apreciar en los casos anteriores, terceros que no concurrieron a la suscripción del convenio arbitral pueden verse vinculados por dicho acto si asumen la calidad de parte en virtud de alguna de las hipótesis de sucesión procesal en un arbitraje ya iniciado.

Otra hipótesis de efectos del convenio arbitral que pueden hacer valer terceros surge de ciertas subrogaciones legales, donde un tercero que no fue parte en el contrato donde consta el pacto de arbitraje hace valer dicha cláusula en su beneficio. El caso más típico surge en las actuaciones de compañías de seguros cuando ejercen sus acciones para recuperar de un tercero lo pagado en cumplimiento de un contrato de seguro, conforme al art. 534 del Código de Comercio 55 .

Aunque técnicamente no conforma una hipótesis de subrogación, una situación análoga surge con la participación de los liquidadores del proceso concursal. En el caso de los arbitrajes, la ley concursal impone a estos sujetos el deber de asumir la representación del interés general de los acreedores y de los derechos del deudor, en cuanto puedan interesar a la masa. La extensión del convenio en este caso se explica porque la declaración de liquidación de un deudor no impone la acumulación de procesos en el caso de los arbitrajes pendientes y en los forzosos.

Como se explicaba, es un principio general que el convenio arbitral produzca sus efectos entre las partes, y no respecto de terceros 56 . La posibilidad de que un tercero quede vinculado por una convención de arbitraje que no suscribió es una hipótesis excepcional, que se puede dar en casos especiales, que no cuentan con un molde jurídico homogéneo. Los que aceptan esta posibilidad la justifican invocando, entre otras, la teoría de la representación, la agencia oficiosa, el mandato aparente o de la autoridad ostensible, la estipulación a favor de otro y la regla de los actos propios. Cuando se trata de arbitrajes que tienen a sociedades como partes, junto con lo anterior entran al análisis instituciones como el “grupo social”, el “levantamiento del velo societario”, las vinculaciones operativas e intereses económicos en el conflicto, entre otros tópicos 57 .

En relación con el arbitraje comercial internacional que tiene como partes a personas jurídicas, esta problemática puede surgir de actuaciones realizadas por empresas multinacionales que deciden operar en nuestro país, pero actuando bajo el amparo de sociedades constituidas como filiales, coligadas o agencias (arts. 86, 87 y 121 LSA). En dicho contexto, no se puede descartar que se quiera utilizar a una determinada sociedad local, normalmente constituida para la ejecución del proyecto, con el objetivo de dificultar la responsabilidad civil al celebrar el acuerdo de arbitraje sin vincular expresamente a la sociedad matriz o a la controladora del negocio. También el problema podría ser el inverso, esto es, de cláusulas arbitrales que aun siendo suscritas por la matriz, el interés económico quede radicado en una o más filiales que no han suscrito el acuerdo de arbitraje.

En nuestro derecho, la posibilidad de extender el convenio arbitral a partes que no lo han suscrito debe ser examinada dentro del dualismo arbitral existente.

En arbitraje interno es un principio general que el convenio arbitral produzca sus efectos entre las partes, y no se extienda a los terceros no signatarios 58 . Esta solución se explica como una proyección del efecto relativo del contrato que informa el derecho chileno 59 . Excepcionalmente, se puede hacer efectivo a un tercero los efectos de un convenio de arbitraje en los casos de transferencia o transmisión de derechos que comprendan a la cláusula arbitral. Estas hipótesis se dan en situaciones bien acotadas, vinculadas a la sucesión procesal o cambio de partes, a la subrogación de cierto tipo de derechos o a la producción de los efectos de la sucesión por causa de muerte, cuando una cláusula reguló anticipadamente la designación del partidor.

En la jurisprudencia arbitral conocida no se han dado casos donde se haya aplicado a un sujeto no signatario los efectos de una cláusula arbitral. Por el contrario, son abundantes las decisiones donde analizando el presupuesto procesal de la competencia se ha resuelto de un modo negativo la ampliación subjetiva de la cláusula arbitral 60 .

Contribuye a controlar el ámbito subjetivo del arbitraje la práctica de realizar en nuestro sistema un “primer comparendo de fijación de las reglas de procedimiento”, tanto en el arbitraje ad hoc como en el arbitraje institucional. Para lo que aquí interesa examinar, esta forma de instalación del arbitraje interno impide que los efectos de la cláusula de arbitraje puedan ser extendidos a terceros no signatarios, atendido el hecho de que en esta fase preliminar los compromisarios determinan quiénes son los sujetos vinculados expresamente por el convenio arbitral, según consta de la manifestación de voluntad expresada en el contrato de compromiso o en la cláusula compromisoria o en la de arbitraje institucional.

Pues bien, este modo de proceder en la instalación del arbitraje interno no ha dado margen a plantearse esta temática, que en materia de arbitraje comercial internacional ha sido sometida a revisión y discusión, especialmente en relación con arbitrajes que involucran a grupos de sociedades.

La observancia sistemática y estricta de la práctica arbitral recién indicada se ve reforzada por mecanismos externos, que permitirían corregir cualquier intento de hacer extensiva una convención de arbitraje a terceros no signatarios, naturalmente fuera de las hipótesis donde el legislador admite que a estos les sea oponible una convención de arbitraje. Efectivamente, el árbitro ad hoc o el centro de arbitraje institucional podría ser sujeto pasivo de una acción constitucional de protección si no respeta el ámbito subjetivo del acuerdo arbitral. La base de lo anterior está en el artículo 19 N° 3 inc. 4° de la Constitución, al disponer que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.

La Ley de Arbitraje Comercial Internacional N° 19.971 de 2004 (LACI) ha establecido un sistema más expedito para la actuación del tribunal arbitral, introduciendo profundos cambios respecto del arbitraje interno doméstico, ya sea el ad hoc o el de tipo institucional.

A nuestro entender, en esta normativa se contienen varias soluciones técnicas que facilitan la eventual extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, naturalmente, cuando se cumplen los excepcionales supuestos teóricos y fácticos para hacer una excepción a la regla general, que sabemos postula el efecto relativo de la convención de arbitraje entre las partes que la suscribieron.

En primer lugar, el control preventivo que en el arbitraje doméstico hace infranqueable la ampliación subjetiva del convenio arbitral a terceros, no se contempla en la LACI, tal como se desprende de las siguientes soluciones: