Alejandro Romero Seguel - El arbitraje interno y comercial

36 Frente a la imposibilidad material de muchas personas para acceder al juicio de partición–por su alto costo–, el legislador ha tenido que intervenir dictando leyes especiales, o dando vida a verdaderas “particiones administrativas”, como ocurre con la aplicación del DL. N° 2.695 del Ministerio de Tierras y Colonización, relativo a la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz para la constitución del dominio sobre ella.

37 Es competencia del presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje designar al árbitro, cuando las partes no lo hagan de común acuerdo o en ejercicio de sus derechos. La asistencia probatoria se admite en el art. 27 de la LACI; en este caso el Tribunal Arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación del Tribunal Arbitral podrán pedir la asistencia de un tribunal competente de Chile para la práctica de pruebas; el tribunal podrá atender dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba. En la asistencia cautelar los tribunales ordinarios pueden decretar medidas prejudiciales y precautorias (art. 9 de la LACI). En la inhabilitación de los árbitros por el presidente de la Corte de Apelaciones, en caso de una recusación (art. 13 N°3 de la LACI). En el control judicial de los laudos a través del conocimiento de la acción de nulidad (art. 34 de la LACI). En la asistencia ejecutiva para el reconocimiento y ejecución forzosa del laudo, el que se pedirá ante el Tribunal competente (art. 35 de la LACI).

38 Sobre este tema, TARUFFO, Michele, “Note sulla dimensione transnazionale della controversia civile”, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile , 4/2001, pp. 1055-1069.

La cláusula o acuerdo de arbitraje es la piedra basal de este sistema de resolución de conflictos. Con ella las partes buscan dos efectos bien concretos. Por un lado, excluir a los tribunales del Estado del conocimiento del conflicto. Por otro, otorgar al árbitro o árbitros la competencia para conocer de ellos.

El acuerdo o cláusula de arbitraje es un acto jurídico complejo, atendido que produce al mismo tiempo efectos sustanciales y efectos procesales 39 .

Como todo acto jurídico, en la convención de arbitraje se distinguen cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales (art. 1444 CC).

Dentro de las cuestiones que se contienen normalmente en la convención de arbitraje están:

a. El objeto del arbitraje, esto es, el asunto que las partes someten al conocimiento de los árbitros;

b. La forma de organización del arbitraje (arbitraje ad hoc o arbitraje institucional; arbitraje formal o arbitraje informal o irritual; arbitraje de parte; arbitraje multipartito);

c. Las facultades que le confieren al árbitro (de derecho o de equidad);

d. El nombre del o los árbitros y el mecanismo para su designación por las partes o por terceros que suplan su voluntad (el juez o un ente de arbitraje institucional);

e. El procedimiento de sustitución del árbitro, para el evento que el nominado no pueda continuar en su cargo o surja alguna situación de inhabilidad.

f. El domicilio o sede del arbitraje;

g. El régimen de recursos o la renuncia a los mismos, según el caso.

h. Si es un arbitraje comercial internacional, el acuerdo puede además contener el idioma en que se debe desarrollar el arbitraje, la nacionalidad de los árbitros y el derecho de fondo aplicable.

En la práctica, la redacción de la cláusula de arbitraje debe considerar una serie de elementos objetivos y subjetivos, que pueden incidir en el resultado final del proceso 40 . Como el resultado de un arbitraje depende de una serie de factores, un mínimo de diligencia obliga a ponderar cuál es la mejor opción a la hora de optar por esta forma de solución de conflictos.

Respecto del nombre que recibe esta convención, en nuestro ordenamiento es posible distinguir entre acuerdo de arbitraje, compromiso y cláusula compromisoria.

La convención de arbitraje en la LACI se regula en el art. 7°, el que dispone que se trata de “(…) un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente” .

Son rasgos esenciales del acuerdo de arbitraje previsto en la LACI los siguientes:

1° En cuanto a su objeto, puede versar sobre disputas surgidas de relaciones tanto contractuales como extracontractuales.

2° Tiene plena autonomía. En tal sentido, el artículo 16 número 1) de la LACI reconoce que una cláusula compromisoria puede separarse del contrato en la cual está incluida. Luego dicha estipulación puede llegar a ser plenamente vinculante, aunque el contrato haya sido declarado nulo 41 .

3° En cuanto a sus formalidades, el numeral 2) del art. 7° señala que “el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato” .

Esta regulación tiene como primer efecto lograr una desformalización en el acuerdo de arbitraje, atendiendo más a la manifestación de voluntad de las partes que a la forma de los actos jurídicos donde ella se plasma. Conforme a lo anterior, se introduce la posibilidad de utilizar el “documento electrónico” regulado en la Ley N° 19.799 de 2002, como soporte material de la convención de arbitraje.

La libertad de formas que tiene el acuerdo de arbitraje en la LACI contrasta con las fuentes del arbitraje interno, que se reducen prácticamente a dos: el compromiso y la cláusula compromisoria.

En el ámbito del arbitraje interno, el compromiso se regula como un contrato solemne por el cual las partes someten determinados litigios actuales a la decisión de árbitros determinados.

Sus exigencias formales están contenidas en el artículo 234 del COT, estableciendo que el nombramiento del árbitro deberá hacerse por escrito (sea por instrumento público o por uno privado). En él deberá expresarse:

1° El nombre y apellido de las partes litigantes.

2° El nombre y apellido del árbitro nombrado .

Si bien la ley no lo señala expresamente, se entiende que esta mención incluye la posibilidad de la designación de uno o más árbitros, como, asimismo, la facultad de designar a un árbitro en calidad titular y sus sustitutos.

En el cumplimiento de esta exigencia se han generado dificultades, poniendo de relieve el formalismo del arbitraje interno en este punto. En efecto, en nuestra práctica arbitral son comunes las impugnaciones que denuncian la falta de este requisito esencial del contrato de compromiso, persiguiendo con ello anular todo lo obrado por el árbitro. Para evitar objeciones en tal sentido, conviene en todo compromiso designar al árbitro con su nombre y apellido, y no es recomendable utilizar menciones a calidades genéricas del compromisario, como, por ejemplo, las que aluden a cargos de presidentes de asociaciones gremiales o colegios profesionales, etc. 42