Alejandro Romero Seguel - El arbitraje interno y comercial

Dentro de las múltiples razones que avalan la opción por el arbitraje, tradicionalmente se apuntan:

a. La flexibilidad y rapidez, frente a la lentitud que presenta la justicia estatal; el arbitraje posee una capacidad intrínseca para ser organizado con el objetivo de dar una respuesta rápida a los conflictos jurídicos, satisfaciendo de ese modo las necesidades del tráfico civil o comercial.

b. La mayor inmediación que se alcanza entre las partes y el tercero llamado a resolver el conflicto;

c. La posibilidad de designar como árbitros a personas que cuentan con una mayor experiencia o conocimiento, especialmente en materias de alta complejidad técnica;

d. Una mayor confidencialidad, discreción y reserva en el debate, evitando que los conflictos adquieran una connotación pública que puede afectar los intereses de las partes.

e. La existencia de un plazo de caducidad para el pronunciamiento de la sentencia arbitral, que garantiza de manera cierta el derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

A esas razones se deben agregar otras consideraciones que alientan la utilización del denominado arbitraje institucional, que serán desarrolladas más adelante.

En el ámbito del derecho privado, el arbitraje tiene varias manifestaciones que es posible sintetizar de la siguiente forma:

a. Según su organización: arbitraje ad hoc y arbitraje institucional; arbitraje formal o arbitraje informal o irritual; arbitraje de parte; arbitraje multi- partito.

b. Según la materia: arbitraje voluntario, arbitraje forzoso y arbitraje prohibido.

c. Según su ámbito de aplicación: arbitraje interno, arbitraje comercial internacional o arbitraje internacional.

d. Según las facultades de actuación y decisión del árbitro: arbitraje de derecho, arbitraje de equidad y arbitraje mixto.

e. Según la naturaleza jurídica sobre la que versa el conflicto: arbitraje civil o comercial; de derecho marítimo, de nombres de dominio de Internet, de sociedades, de liquidación de comunidades, de seguros, arbitraje concursal, en concesiones de obras públicas, en arrendamiento de predios rústicos, en materias de derecho eléctrico, en materia de contrato de leasing , de inversión, de consumo, entre otras tantas manifestaciones.

Como se puede apreciar en el esquema anterior, el arbitraje ha ido adquiriendo un gran nivel de desarrollo y especialización, demostrando su inagotable vitalidad. A tanto ha llegado la extensión del arbitraje que el mismo Estado ha tenido que admitir ser juzgado en esta instancia privada, cuando tiene la calidad de parte contratante en ciertos actos jurídicos.

Por último, cada uno de estos criterios de clasificación en la práctica se combina con otros, dando vida a una diversidad de arbitrajes cuyas características esenciales se irán desarrollando en los siguientes capítulos.

Entre los árbitros y los jueces pertenecientes al órgano jurisdiccional del Estado se constatan varias diferencias, siendo las más sustanciales las siguientes:

1 a. El ejercicio de la jurisdicción estatal reconoce a todos los justiciables el derecho al juez natural determinado por la ley. El artículo 19 N° 3 inc. 4° de la CPR establece que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho” .

En el caso de la justicia estatal, la determinación del derecho al juez natural está entregada a la aplicación de las denominadas normas de competencia. Mediante la combinación de cuatro factores (fuero, materia, cuantía y territorio) 5 , se asigna para cada caso concreto el juez o tribunal que debe conocer del conflicto entre partes.

El mecanismo anterior no se aplica al arbitraje, atendido que en esta instancia es la voluntad de las partes la que determina la forma, el tiempo y los límites de actuación del tribunal arbitral, salvo que se trate de un arbitraje forzoso, caso en el cual la jurisdicción del tribunal arbitral emana directamente de la ley.

2 a. Los tribunales del Estado son permanentes; en cambio, los árbitros conforman un órgano accidental. Esta última característica determina que todo arbitraje esté sujeto indefectiblemente a un plazo. La permanencia de la función jurisdiccional estatal, en cambio, está asegurada a través de la existencia de un cuerpo permanente de jueces, cuya participación en la resolución de los conflictos es un deber del Estado conforme se desprende de los artículos 76 de la CPR, y 1° y 5° del COT 6 .

3 a. Los árbitros carecen de imperio, y no pueden hacer uso directo de la fuerza para ejecutar las resoluciones que exijan procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas (art. 635 CPC) 7 . La carencia de este elemento no significa que lo resuelto por un árbitro no tenga valor o quede en el plano meramente consultivo. En nuestro derecho, el arbitraje es una de las formas de producción del derecho privado, cuya respuesta es asimilada a la que proviene de la justicia estatal. La función del árbitro es la de un juez privado que resuelve conflictos con eficacia de cosa juzgada; su sentencia, además, tiene el valor de un título ejecutivo, sin necesidad de tener que pasar por una gestión de reconocimiento u homologación judicial, salvo ciertas excepciones vinculadas con la protección de los incapaces ( v. gr . arts. 400 y 1342 del CC).

4 a. Los árbitros no son funcionarios públicos, como lo son los jueces. Esta diferencia implica que a los primeros no les sean aplicables una serie de reglas previstas para la carrera judicial. Asimismo, esta realidad determina que los temas de costo de acceso a la justicia, de responsabilidad, de inhabilitación por falta de independencia e imparcialidad, de sustitución, y hasta el control de las decisiones adquieran una dimensión diversa, acorde con la naturaleza del arbitraje, conforme se explicará.

En relación con los costos, la Corte Suprema ha declarado que todas las partes de un juicio arbitral adeudan honorarios al árbitro como quiera que se trata de una función naturalmente remunerada, realizada en beneficio de aquellas 8 .

Según su ámbito de aplicación, se puede distinguir entre arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional 9 .

El arbitraje interno es el mecanismo de solución concebido para resolver conflictos sobrevenidos en las relaciones jurídico-privadas, en las que todos los elementos del litigio se vinculan con el ordenamiento nacional. El arbitraje comercial internacional, en cambio, surge en casos de conflictos que tienen elementos de conexión que lo sustraen de la esfera de actuación del arbitraje interno; según pronto se explicará, la internacionalidad del arbitraje, por regla general, se origina respecto de situaciones que no se vinculan en su totalidad a un único derecho nacional o al menos uno de sus elementos es considerado como no nacional 10 .

El arbitraje comercial internacional ha surgido principalmente por las necesidades del comercio internacional, que demanda un mecanismo de solución para los conflictos que superan los límites naturales de un determinado Estado. Su desarrollo ha sido una constante en las últimas décadas, especialmente después de concluida la Segunda Guerra Mundial. Un rol protagónico en este tema ha desempeñado la Organización de Naciones Unidas (ONU), a través del trabajo sistemático de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), conocida por su sigla en inglés “UNCITRAL” 11 . Conocido es el interés de dicho organismo por obtener en los diversos países la aceptación de la denominada Ley Modelo de arbitraje comercial internacional, aprobada el 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General de la ONU (Ley Modelo UNCITRAL). Refuerza lo anterior la Resolución 40/72 de la ONU, al declarar que se “reconoce el valor del arbitraje como un mecanismo de resolver disputas en las relaciones comerciales internacionales” 12 .