Varios autores - La Constitución que queremos

Zúñiga, Yanira (2018): «Constitución, género e igualdad. Sobre la necesidad de redefinir lo público y lo privado en la nueva Constitución», en Bassa, Jaime, Ferrada, Juan Carlos, Viera Christian (eds.), La Constitución que queremos . Santiago: LOM ediciones (en evaluación).

8 Este trabajo forma parte del Proyecto FONDECYT Regular N° 1150094 titulado «Las mujeres indígenas como una minoría dentro de las minorías. Un caso difícil para la teoría y el derecho».

9 Algunas de estas distinciones conceptuales las hemos venido analizando en diversos trabajos; entre otros, Villavicencio (2014b y 2015) y Selamé y Villavicencio (2011 y 2015). Aquí se reproducen de manera más global, pues me quiero concentrar en la propuesta constitucional. Si el lector busca un examen más detallado y sistemático de estas cuestiones teóricas puede revisar los trabajos citados.

10 Sobre la necesidad de incorporar el género en los debates constituyentes, véase en este mismo libro el excelente trabajo de Yanira Zúñiga titulado «Constitución, género e igualdad. Sobre la necesidad de redefinir lo público y lo privado en la nueva Constitución».

11 Sobre la idea de Estado social, véase en este volumen el capítulo «Estado Social como fórmula en la Constitución que queremos» de Christian Viera.

12 Una revisión general del Convenio 169 y el derecho chileno puede revisarse en Contesse (2012). Para una visión sinóptica crítica de la aplicación del Convenio en Chile, véase Habersang e Ydígoras (2015, pp. 264-273).

13 Un excelente análisis del Convenio 169, con especial énfasis en el caso chileno, puede verse en Aylwin et al. 2013, pp. 337-439. Para una visión panorámica de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina véase de los mismos autores (2013, pp. 523-599).

14 La expresión Wallmapu significa país o nación mapuche. Se ha preferido usar el vocablo en mapudungun para ilustrar que estamos hablando de dos naciones que deberían dialogar en pie de igualdad.

15 Véase también Toledo 2006, pp. 15-27 y Bengoa 2014, pp. 33-61.

16 Las propuestas y recomendaciones del informe final de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato de los Pueblos Indígenas del año 2003 son elocuentes al respecto: «El proceso de conformación del Estado-Nación chileno supuso un intento sistemático y deliberado por asimilar a los Pueblos Indígenas: fue el intento de las élites del siglo XIX por conformar una ciudadanía leal a la Nación. La Nación chilena no es el producto de una evolución natural espontánea, que inspira al desarrollo no deliberado de una comunidad» (p. 531). Disponible en: .

17 La denominación es equívoca porque esta legislación reúne las normas estatales que se aplican a los indígenas, no al derecho propio de los pueblos indígenas.

18 Para un análisis de las nuevas constituciones de Ecuador y Bolivia véase Pigrau (2013).

19 El artículo 46.1. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada en el año 2007, es muy claro: «Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes».

20 Ambos Pactos disponen exactamente lo mismo en su primer artículo: «1.1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural».

21 Un caso paradigmático de criminalización de prácticas culturales indígenas es el caso de la pastora aymara Gabriela Blas. He analizado ese caso en detalle en Villavicencio (2017).

22 Véase en esta misma obra el capítulo titulado «Dignidad humana, prisión y encarcelamiento masivo», escrito por Nicole Selamé y Silvio Cuneo.

23 Este consentimiento se canaliza institucionalmente a través de la consulta indígena, a la que aludiré más adelante.

24 Véase Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-139/1996. Sobre los elementos que deben satisfacerse para que la jurisdicción indígena proceda, la Corte Constitucional Colombiana ha establecido el cumplimiento de tres requisitos copulativos: a) que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena (elemento personal); b) que la comunidad pueda aplicar sus usos y costumbres dentro de su propio ámbito geográfico (elemento territorial); y c) que al interior de la comunidad indígena exista un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales, y una serie de procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad (elemento institucional): Sentencia T-081/2015.

25 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-800/2014.

26 La inmigración interna en Estados en los que hay pueblos originarios es un fenómeno masivo que se vincula con el despojo de tierras, la pobreza, las políticas de asimilación y la migración rural. Por esta razón, los derechos de acomodo son especialmente relevantes.

27 Un detallado y certero análisis de las exigencias que supone la cláusula de igualdad en la Constitución puede revisarse en este libro, el capítulo de Alberto Coddou «La igualdad en la Constitución que queremos».

Felipe Paredes Paredes

Una de las preguntas básicas de cualquier texto constitucional es la relación entre territorio y poder. Al respecto, las formas jurídicas comparadas clásicas diseñadas en respuesta a esta pregunta han sido tradicionalmente el Estado unitario y el federal. En este breve trabajo se tratará de defender la idea de que ambas opciones no son fungibles, ya que el federalismo satisface de mejor manera que el Estado unitario la idea de Estado de Derecho en el marco de las sociedades contemporáneas. Esto justificaría plantear que el Estado federal es verdaderamente una alternativa válida acerca de cómo distribuir el poder de forma equitativa, en el contexto de la discusión sobre una nueva Constitución. En el fondo, la tesis que aquí se postula es sencilla y modesta: el Estado federal es una opción que no debe ser descartada de plano en este debate, dado que existen razones poderosas para pensar en ella como una respuesta plausible al problema del centralismo.

En este trabajo se defenderá la idea de que el federalismo es una alternativa válida acerca de cómo distribuir el poder de forma equitativa, en el contexto de la discusión sobre una nueva Constitución. El argumento central de dicha defensa gira en torno a que este modelo satisface de mejor manera el ideal normativo del Estado de Derecho, como paradigma de fundamentación del poder legítimo en el marco de las sociedades contemporáneas. Ello, por supuesto, significaría sustituir la tradición del Estado unitario en una eventual nueva Constitución en nuestro país, por algún sistema de corte federal.

Para entender el sentido de esta propuesta es importante tener en claro las siguientes premisas:

1 Esta es una tesis planteada exclusivamente desde la teoría constitucional, que trata de responder a la pregunta por la legitimidad y la justicia de las instituciones constitucionales. Por tanto, acá nada se dirá acerca de la eficiencia o cualquier otra consideración económica o administrativa, que es el otro gran campo de justificación de las instituciones. No cabe duda que, en algún punto, la mirada del Derecho se debe cruzar con los estudios sobre administración pública y economía relativos a los procesos de distribución territorial del poder. Sin embargo, en la medida que nuestro argumento sea plausible, las otras consideraciones se vuelven meramente instrumentales. Obviamente, como en cualquier Estado, los medios son escasos. Sobre esta última cuestión pueden existir distintos puntos de vista. De partida, como lo señala Simeon (2009), un primer debate son las cuestiones orgánicas: número, tamaño y composición de las unidades constituyentes, el sistema de reparto de competencias, el modelo fiscal, representación regional en el centro, relaciones entre éstas, etc. Sin embargo, nada de ello puede desplazar a la discusión sobre los fines.