María Daniela de la Rosa Calderón - Servicios públicos y medio ambiente Tomo IV

En primer lugar, independientemente de los tipos de incentivos que los expertos en ciencias económicas consideren más eficientes y oportunos, y atendiendo a lo observado en el apartado anterior, por requerimiento legal las ESPD estarían en capacidad de aplicar a los consumidores del sector domiciliario, por un lado, mecanismos de facturación que se podrían denominar de premio y castigo, dependiendo de si el cliente ha superado o no sus objetivos individuales de consumo, tal como se preveía en la Resolución 029 de 2016 sobre tarifas diferenciales y ahorro voluntario de energía, o en la Resolución 726 de 2015 sobre uso eficiente y ahorro, y desincentivos al consumo excesivo de agua, y que tuvieron una vigencia limitada; y por otro, establecer tarifas permanentes de discriminación horaria. Los citados mecanismos pueden fomentar entre los clientes modificaciones positivas en sus patrones de consumo. No se considerarían los incentivos de tipo tributario en la medida en que van dirigidos idealmente al sector empresarial.

En segundo lugar, y con el fin de evaluar la posibilidad de exigir a las ESPD la aplicación de incentivos al consumo responsable, vale la pena detenerse someramente en la naturaleza de las empresas destinatarias de esos eventuales compromisos. La Constitución Política prevé que, además de ser asumidos por el Estado, los servicios públicos pueden ser prestados directa o indirectamente por comunidades organizadas, o por particulares, bajo la regulación, el control y la vigilancia públicos, sin perjuicio, en todo caso, de que se mantenga la potestad estatal de intervenir en su economía, como se desprende de los artículos 365 y 366 [12]. Por tanto, los servicios públicos domiciliarios no son prestados exclusivamente por las ESPD. En efecto, la jurisprudencia constitucional precisa que

… el término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadas– que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de una o varias de las actividades complementarias. De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios 13.

En este punto resulta interesante observar en qué medida los servicios de acueducto y energía son cubiertos por las ESPD y otro tipo de prestadores. Según los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 142 de 1994, las ESPD son sociedades por acciones; sin embargo, también queda permitida la apertura del mercado de la prestación de los servicios públicos a otros entes, como las personas que produzcan los servicios para ellas mismas, los municipios prestadores directos, las organizaciones autorizadas, las entidades descentralizadas de cualquier orden o las empresas industriales y comerciales del estado (EICE).

Con base en los datos del Registro Único de Prestadores (RUPS), para 2017 se habían inscrito 2.567 prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, urbanos y rurales, localizados en los 1.102 municipios del país. De ellos 1.304 estaban registrados como organizaciones autorizadas, correspondientes a juntas de acción comunal, administradoras públicas cooperativas y asociaciones de usuarios (DNP y SSPD, 2018a: 7). Por su parte, las EICE atienden más del 50% de los usuarios de acueducto y alcantarillado del país, y entre ellas se cuentan las tres prestadoras que proveen estos servicios a las ciudades con mayor concentración poblacional: Bogotá, Medellín y Santiago de Cali. Esta configuración muestra la relevancia que cumple el Estado respecto de la intervención directa en esos servicios. A su vez, las organizaciones autorizadas constituyen el mayor número de prestadores y concentran solo una pequeña parte del mercado de usuarios, estimado en el 2,8% de todo el país (DNP y SSPD, 2018a: 8-9).

Por lo que hace a los prestadores de energía eléctrica, aparte de la Ley 142 de 1994 que, como se ha dicho, establece los criterios generales y las políticas que rigen la prestación de los servicios públicos, la Ley 143 de 1994, o Ley eléctrica, reafirmó la posibilidad de participación privada en los negocios, con lo cual creó un mercado mayorista de la electricidad, y definió los procedimientos y mecanismos para regular las actividades de la industria. La ley dividió la industria eléctrica en cuatro actividades: generación, transmisión, distribución y comercialización. Cada actividad fue definida como un negocio enmarcado en una regulación específica. Se estableció como regla la introducción de competencia donde fuera posible y la regulación de las actividades monopolísticas. Actualmente el Sistema Interconectado Nacional (SIN) comprende treinta empresas en el segmento de distribución, con un ámbito de operación que varía considerablemente pues comprende áreas de influencia municipal, departamental y regional. Las seis empresas distribuidoras más importantes del país sirven al 66% de los usuarios de energía eléctrica pertenecientes al SIN. Entre tanto, las empresas restantes tienen participaciones individuales en el mercado de distribución inferiores al 5%.

Según lo visto, no parece haber ninguna disposición constitucional o legal que establezca diferencias entre los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios (ESPD, EICE, municipios, comunidades organizadas, etc.), a efectos de imponerles eventualmente por vía legislativa la obligación de aplicar incentivos al consumo responsable de los servicios correspondientes.

En tercer lugar, es preciso subrayar que, con fundamento en el amplio marco constitucional para la regulación de los servicios públicos, el Estado está facultado para intervenir su prestación con el fin de garantizar calidad, cobertura, atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas, prestación continua, ininterrumpida y eficiente, libertad de competencia, no utilización abusiva de la posición dominante, y acceso a un régimen tarifario proporcional basado en la equidad y la solidaridad. A partir de este marco, y del desarrollo legal correspondiente, en especial de la Ley 142 de 1994, cabe interpretar que a las ESPD se les puede obligar a aplicar incentivos al consumo responsable y sostenible en favor de los usuarios y de intereses generales como la protección ambiental, independientemente de que se trate de ESPD, municipios o EICE, o cualquier otro tipo de prestador, sin que ello conculque la libertad de empresa contemplada en el artículo 333 de la Constitución Política. En efecto, esta norma superior señala al mismo tiempo las limitaciones directas a la libertad de empresa, las cuales se refieren al bien común como límite a la iniciativa y actividad económica, a las responsabilidades que supone el derecho de libre competencia, a la función social de la empresa, que a su vez implica obligaciones, y a la prohibición del abuso de posición dominante en el mercado. Adicionalmente, la citada norma establece la posibilidad de que el legislador delimite el alcance de la libertad de empresa cuando así lo exijan razones de tipo ambiental. Con todo, y de acuerdo con la clasificación de las limitaciones descritas, esta última posibilidad es de carácter indirecto en la medida en que se desarrolla en el plano legal. Así, las normas constitucionales de protección del medio ambiente (arts. 8.º, 79, 80 y 95.8) constituyen limitaciones indirectas a la libertad de empresa (Rojas Quiñónez, 2013). Estas últimas, junto con las disposiciones que regulan la intervención del Estado en el sistema económico constitucionalizado, como aquellas que habilitan al legislador a intervenir en la actividad económica, y con las normas que otorgan atribuciones de intervención relacionadas con determinados ámbitos de la actividad económica, y facultades de control y vigilancia en materia de prestación de servicios públicos (art. 365) 14, legitimarían una intervención del tipo que se analiza en esta aportación.