Luz Amparo Serrano Quintero - Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica

4. Respecto del trámite de la solicitud del derecho a morir con dignidad, una vez establecida la condición de enfermedad terminal y la capacidad del paciente para expresar su voluntad, el médico tratante, con la documentación respectiva, convocará de manera inmediata al respectivo comité. El comité, dentro de los diez días calendario siguientes a la presentación de la solicitud, deberá verificar la existencia de los presupuestos contenidos en la sentencia T-970 de 2014 para adelantar el procedimiento y, si estos se cumplen, preguntará al paciente si reitera su decisión. Una vez reiterada, el comité autorizará el procedimiento que será programado en la fecha que el paciente indique o en su defecto en un máximo de quince (15) días calendario contados a partir de reiterada su decisión. El procedimiento tiene carácter gratuito y, por consiguiente, no podrá ser facturado para generar algún cobro por el servicio.

Para llenar el vacío presentado en la Resolución 1216 de 2015 sobre el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad de los menores de 18 años, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 825 del 9 de marzo de 2018, y así dar cumplimiento a lo ordenado mediante sentencia de la Corte Constitucional T-544 del 2017. En esta norma se consagra el trámite que se debe seguir para atender la solicitud de practicar la eutanasia por parte de un adolescente, esto es, las personas entre los 12 y los 18 años, y de los niños que tengan entre los 6 y los 12 años, cuando padezcan de una enfermedad o condición en fase terminal que genere un sufrimiento constante e insoportable que no pueda ser aliviado.

Sin embargo, el uso del derecho a pedir la eutanasia para los niños y niñas entre 6 y 12 años, además de cumplir con los requisitos definidos para los adolescentes entre 12 y 18 consagrados en los artículos 8 y 9 de la Resolución, se requiere que 1) alcancen un desarrollo neurocognitivo y sicológico excepcional, que les permita tomar una decisión libre, voluntaria, informada e inequívoca en el ámbito médico y, asimismo, 2) su concepto de muerte alcance el nivel esperado para un niño mayor de 12 años, esto es, como un estado irreversible, universal e inexorable. Adicionalmente, se prevé en la Resolución que la solicitud de los menores entre 6 y 12 años debe ser concurrente con los de sus progenitores en ejercicio de la patria potestad, lo que no se exige para los adolescentes entre 12 y 18 años. Pero no ocurre así con el desistimiento a la aplicación de la eutanasia, puesto que quedó reservado exclusivamente como un derecho en cabeza del menor.

Quedaron excluidos de la posibilidad de solicitar el procedimiento de la eutanasia los recién nacidos o neonatos —bebé de cuatro semanas o menos—, los menores de 0 a 6 años y los niños, niñas y adolescentes que presenten estados alterados de conciencia, que tengan discapacidades intelectuales, o que padezcan de trastornos siquiátricos diagnosticados, capaces de alterar la competencia para entender, razonar y emitir un juicio reflexivo (Art. 3).

Las IPS deben conformar un comité científico interdisciplinario para hacer efectiva la eutanasia de los niños, niñas y adolescentes, que estará conformado por un médico pediatra, un psiquiatra y un abogado, quienes no podrán ser objetores de conciencia. Todo niño, niña o adolescente que presente una condición grave que limite su vida o la amenace deberá tener acceso a un cuidado paliativo pediátrico para mitigar su dolor y le permitan sobrellevar dignamente su tratamiento curativo que, en caso de fallar, derive en su muerte.

Mediante la Resolución 2665 de 2018, el Ministerio de Salud reglamentó parcialmente la Ley 1733 de 2014 en cuanto al derecho de suscribir el documento de voluntad anticipada, manifestando expresamente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, y que conoce y está informado de las implicaciones de su declaración. En dicha declaración, se pueden tomar decisiones respecto a no someterse a tratamientos o procedimientos médicos innecesarios que pretendan prolongar la vida en caso de enfermedad, si aspira o no a ser sometido al procedimiento de la eutanasia y a qué persona se le otorga la facultad de prestar el consentimiento sustituto si, llegado el caso, quien realiza su testamento vital se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad. La manifestación de voluntad anticipada también puede incluir decisiones respecto a si es su deseo estar acompañado de familiares, quién o quiénes deben permanecer a su lado en sus últimos días, dónde se quiere permanecer los últimos instantes de su vida —si en un hospital o en su casa—, e incluso si quiere tener algún acompañamiento espiritual de acuerdo con su religión o sus creencias.

Asimismo, el documento de voluntad anticipada debe expresarse por escrito o a través de los medios que se indican en el parágrafo 2.° del artículo 4.°, esto es, en videos o audios y otros medios tecnológicos, así como a través de lenguajes alternativos de comunicación que permitan establecer con claridad tanto el contenido de la declaración como la autoría, y contengan los elementos de que trata la Resolución 2665. Dicha declaración de voluntad se debe manifestar ante notario, mediante escritura pública; ante dos testigos hábiles según lo dispuesto por el artículo 7.º; o ante el médico tratante, también mediante documento escrito, en el que consten las manifestaciones establecidas en el artículo 4.º.

El término capacidad es un atributo de la personalidad y, por eso, al definir la persona, la identificábamos con el concepto de capacidad jurídica, puesto que las dos nociones prácticamente se identifican. Sin embargo, se debe tener en cuenta que hay dos clases de capacidad: la capacidad jurídica, de derecho o de goce, que es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones a la que se hacía referencia al definir a la persona; y la capacidad de obrar o de ejercicio, que es la aptitud para ejercitar tales derechos mediante la celebración de negocios jurídicos.

La capacidad jurídica o de derecho, denominada también capacidad de goce, se refiere simplemente a la posibilidad de que determinados derechos se radiquen en cabeza de una persona, sean estos derechos reales, derechos personales o créditos, o derechos hereditarios. Pero esta capacidad también hace referencia a las obligaciones o deberes de las que correlativamente es titular una persona. Toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene “capacidad jurídica”; vale decir que tanto el infante como el discapacitado mental, y tanto las personas físicas como las jurídicas gozan de dicha capacidad, de la que se deriva el ejercicio de todos los derechos y libertades consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos, en la Constitución Política y en las leyes, cuya garantía es el objetivo de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia (en adelante CIA).

La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar supone que no toda persona que tenga la capacidad jurídica respecto a los derechos civiles patrimoniales tiene la capacidad de un ejercicio de estos. La capacidad de ejercicio se ha definido como “la habilidad que la ley le reconoce a una persona para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra” (Alessandri-Rodríguez, 2011); el artículo 1502 del CC le da un alcance similar a la expresión al afirmar que “consiste en poderse obligar por sí mismos, y sin el ministerio o autorización de otro”.