Luz Amparo Serrano Quintero - Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica

4. Quien ejerza la administración de manera “interina” lo hará, como su nombre lo dice, mientras el designado testamentariamente asume el encargo, o cuando surja una incapacidad del que ejerce la guarda y no exista un guardador suplente.

5. El guardador “oficioso” es un aporte de la nueva ley. Se admite que cualquier persona ejerza el cuidado del incapaz sin ser nombrado, siempre y cuando actúe en procura de los intereses del incapaz22. De todas maneras, se le exigirá el mismo cuidado que a cualquiera y responderá hasta por la culpa leve.

6. Se conserva la figura del “curador especial” con la misma finalidad, es decir, cuando se deba adelantar un asunto particular judicial o extrajudicial, sea cual sea la calidad del pupilo.

7. En el caso de la anteriormente llamada “curaduría de vientres”, el guardador puede ser nombrado en testamento o en el contrato de donación. Si la madre está inhabilitada para ejercer patria potestad23, o si expresamente se excluye a la madre de la administración, puede señalarse a un guardador natural o a una fiduciaria si se exceden los límites económicos de los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

8. Habrá curador de los bienes del ausente o de la herencia yacente, pero en este caso el representante se denomina “administrador”, y será legítimo o dativo. Sus honorarios, por expresa disposición del artículo 117, serán los de cualquier auxiliar de la justicia y no del 10%, como en cualquier otra guarda. En los dos casos aquí contemplados, la administración será ejercida por una fiduciaria si el patrimonio excede de los 500 SMLMV. Conviene, entonces, mencionar esta otra clase de guardador, según la nueva normativa.

En los casos previstos en la ley, si los bienes productivos de la persona con discapacidad mental absoluta o menor de edad superan los quinientos SMLMV, o cuando sea inferior pero el juez lo estime conveniente, la administración de los bienes se le confiará a una entidad fiduciaria. También podrá adoptarse dicha medida para la persona inhabilitada, si este lo solicitare con la aprobación de su consejero24. Inclusive, se optará por ella para la administración de herencias yacentes o de bienes de ausentes, según lo disponen los artículos 114 y 115 de la Ley 1306 de 2009.

En los casos expresamente previstos, la administración se confiará a estas compañías del sector financiero. De la normativa, resulta claro que las normas que regulan la fiducia comercial serán las que regulen la administración de las entidades encargadas de administrar los bienes de los incapaces —artículos 68, 95, 96, 97 de Ley 1306 de 2009—. Del mismo modo, solo operará cuando se trate de patrimonios superiores a 500 SMLMV y, en caso de patrimonios superiores a 1.000 SMLMV, su designación se hará previa licitación pública.

La nueva ley exige que la fiduciaria esté legalmente autorizada y que administre todo excepto la persona física, es decir, es una guarda especial, ya que se dedica a la exclusiva administración de patrimonio, aunque se exceptúa de esta administración la vivienda del pupilo.

La administración puede incluir también los bienes del peculio extraordinario, donados o legados con la expresa exclusión de ambos padres de familia, o en los casos en que ambos padres hayan sido sancionados con la pérdida de la patria potestad o de la administración de los bienes del hijo, según el artículo 299 del CC. En este caso, se entiende que la fiduciaria actúa como guardador adjunto.

Por el ejercicio de la administración, la fiduciaria cobrará los honorarios de cualquier guardador, es decir, el diez por ciento sobre los frutos del patrimonio a su cargo; pero según sea la dificultad, el juez o el testador podrían autorizar mejor remuneración. De todas maneras, para el cálculo de la décima, según la denomina el artículo 99 de la Ley 1306 de 2009, no se incluyen los “gastos de la gestión” que puede cobrar la compañía; es decir, los honorarios son “libres” y adicionales a los gastos financieros que puedan pactarse en el contrato.

Como el nombre lo indica, el sordomudo es aquel al que le faltan dos facultades, el oído y el habla, lo que hace que difícilmente pueda captar las manifestaciones de voluntad que le dirijan y, por otro lado, tampoco pueda fácilmente comunicar a los demás su voluntad.

El artículo 1504 del CC dividía a los sordomudos en dos clases: los que no pueden darse a entender por escrito y los que se pueden dar a entender por este medio. Para la ley civil, solo eran incapaces los primeros. Posteriormente, la expresión “por escrito” fue declarada inexequible mediante Sentencia C-983 del 13 de noviembre de 2002, con el magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, por lo que a partir de esta fecha la incapacidad solo cobija a quienes no se pueden dar a entender “por cualquier medio”.

Sin embargo, la Ley 1306 de 2009 no hace ninguna referencia al sordomudo como sujeto con discapacidad mental, muy seguramente porque resulta evidente que el sordomudo no es un enfermo mental. Compartimos la opinión de quienes consideran que hoy en día no existe ninguna justificación para desconfiar de su plena capacidad negocial, en la medida en que no deben existir sordomudos que no se puedan dar a entender por cualquier medio, ya que todos deben tener la posibilidad de recibir una formación adecuada que obvie las limitaciones que presentan para comunicarse con los demás. En conclusión, hoy al sordomudo se le presume plenamente capaz y requiere de un proceso de interdicción si presenta alguna deficiencia cognitiva, de conducta o de personalidad.

Detenerse en el análisis del consentimiento como elemento esencial del negocio o del acto jurídico es un propósito importante para la comprensión del significado de la manifestación de voluntad en los asuntos del derecho de familia.

Ya lo dejaba claro el artículo 50 de la Ley 1306 de 2009, al mencionar que el juez de familia era el competente para conocer de todas las manifestaciones de voluntad que realizara un incapaz absoluto en asuntos de familia y, a modo de ejemplo, se traía a colación actos como el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, el acuerdo voluntario de una prestación alimentaria, pudiéndose agregar muchos otros actos jurídicos de familia, como la conformación de una unión marital de hecho, el divorcio, la disolución de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial, el testamento, el acuerdo voluntario de un régimen de visitas, sin que esta enumeración incluya todas las posibilidades en que diferentes asuntos de derecho de familia se pueden regular por acuerdos entre las partes.

Así las cosas, en asuntos de familia, pese a que los derechos reconocidos por la ley son de orden público y tienen el carácter de irrenunciables, los acuerdos a que lleguen las partes en su regulación dentro de los límites de la ley son muy valiosos, al permitir que los miembros de la pareja transen voluntariamente sus diferencias sobre las obligaciones personales y patrimoniales que surjen al producirse la ruptura. Es un beneficio innegable evitar el desgaste emocional y los resentimientos futuros en los cónyuges, sus hijos y demás miembros de la familia extendida, que suelen ofrecer un apoyo invaluable durante y después de la ruptura.

Por esta razón, es importante abordar el tema desde las nociones generales del CC, insertas en el Libro Cuarto que hace referencia a las obligaciones en general y de los contratos, a partir del artículo 1502 y siguientes. En esta disposición en concreto, se establecen los requisitos esenciales que debe reunir toda manifestación de voluntad para que produzca un efecto jurídico válido, exigiendo que, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario lo siguiente: 1) que sea legalmente capaz, 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lícito; y 4) que tenga una causa lícita. La capacidad fue objeto de estudio en el capítulo anterior; ahora, se procederá al análisis de la manifestación de voluntad exenta de vicios.