Fredy Andrei Herrera Osorio - Las principales declaraciones precontractuales

Ya no interesará el acuerdo, entendido como la concordancia de voluntades de los contratantes, sino el nacimiento de obligaciones en virtud de la configuración de un contrato, el cual puede nacer de comportamientos, manifestaciones, necesidades, etc., siempre que estas se originen en una decisión individual de querer hacerlo 85. La autonomía privada busca superar la idea de la prevalencia del querer subjetivo, en tanto lo relevante no es la voluntad, sino la declaración o exteriorización, la cual es fundamental para que el contrato nazca a la vida jurídica 86.

La segunda solución consistió en asentar la autonomía individual en el concepto de libertad, entendida como una potencialidad para contratar o no hacerlo, la cual se hacía evidente al momento en que había una exteriorización del deseo interno en orden a producir consecuencias jurídicas 87. La libertad se vuelve el sustrato de la autonomía, en el sentido de que aquella es la potencialidad para contratar y la autonomía es la potestad de configurar los vínculos contractuales 88. La libertad permitirá celebrar o no contratos, mientras que la autonomía será la que determine el contenido y la forma de los contratos 89.

Para que el contrato nazca a la vida jurídica bastará la libertad, aunque la autonomía se encuentra reducida o intervenida, salvaguardándose así el fundamento básico de las teorías subjetivas: que siempre se requiere una exteriorización de un querer para que el contrato nazca a la vida jurídica. Esto porque “el derecho de este siglo ha ido disminuyendo cada vez más el poder de la voluntad […], pese a esas leyes restrictivas, la autonomía de la voluntad sigue siendo el resorte que mueve el derecho privado, es la expresión de la personalidad humana y no podrá, en consecuencia, desaparecer jamás” 90.

Así comienza un lento y continuo proceso que busca insertar el concepto autonomía de la voluntad dentro de uno más comprensivo denominado libertad de contratación 91, bajo la consideración de que, en sociedades contemporáneas, no es posible sostener, como se hizo en el período de la Revolución francesa, que los sujetos cuentan con plena libertad de estipular todas las reglas que regirán su relación, sino que en muchos casos se entenderá que existe libertad cuando se tiene la potestad de decidir si se contrata o no, aunque ello suponga consentir para someterse a las reglas que son dispuestas por el otro contratante a través de contratos predispuestos 92.

Al admitirse la existencia de contratos predispuestos, en los cuales el adherente o aceptante se limita a consentir en lo que la contraparte ha determinado, es claro que bastará con esta potestad de aceptar o no para entender que existe voluntad contractual, al margen de que se carezca de otros atributos como la potestad de definir el contenido contractual o escoger el tipo contractual 93. Señala el tratadista Pietro Rescigno:

La producción masiva conduce a una sustancial falta de libertad contractual, en el sentido de libre determinación del contenido, también por fuera de los contratos concluidos mediante módulos y formularios y de las condiciones generales del contrato; y comporta falta de libertad no solo en el nivel del consumidor que es alcanzado por los productores en la última fase de la distribución. Es una constatación antigua aquella según la cual la autonomía contractual, en la plenitud de sus modos de manifestarse, es hipótesis de escuela. Aun si se la reduce a los aspectos de la libertad de contratar (el si estipular o no) y de la libertad de determinar el contenido del contrato, la actual fenomenología del contrato presenta una vastísima gama de figuras respecto de las cuales se advierte el distanciamiento de la idea tradicional de la autonomía negocial y sin embargo se considera que el nombre (y, en cierta medida, la disciplina) todavía tiene razón de utilizarse. 94

Por ello, compilaciones contemporáneas en materia contractual, como son los Principios de la Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales –que si bien no constituyen regulaciones en sentido estricto, sí son parte de la lex mercatoria internacional 95– evitan hacer referencia a la autonomía de la voluntad y acogen el principio de libertad de contratación, según el cual las partes se encuentran dotadas de la libertad para celebrar o no los contratos y, consecuentemente, establecer su contenido. En el comentario oficial de esta compilación se advierte que “los comerciantes gozan del derecho a decidir libremente a quién ofrecer sus mercaderías o servicios y por quién quieren ser abastecidos, también tienen libertad para acordar los términos de cada una de sus operaciones” 96.

En el mismo sentido, el artículo 1.102 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (Principios Lando) utiliza la expresión “libertad de contratación” para referirse a la potestad que tienen las partes de dar vida jurídica a contratos y determinar su contenido 97, evitándose utilizar la locución “autonomía de la voluntad”, por las implicaciones negativas que de ella podían derivarse. Al respecto, explica el profesor Luis Díez-Picazo:

No es inoportuno llamar la atención sobre la terminología. Libertad contractual o libertad de contratar, nos resulta indiscutiblemente familiar, pero entre nosotros comparte el ámbito de discusión con la idea de autonomía de la voluntad o autonomía privada. Parece, lógicamente, que una y otra regla sean perfectamente compatibles, porque libertad contractual no es solo libertad, sino que es libertad para ejercer la autonomía o, dicho de otro modo, libertad para perder la libertad quedando la persona vinculada mediante la creación de obligaciones. Sin embargo, la idea de autonomía, sobre todo cuando se habla, como era frecuente en la doctrina francesa y entre nosotros, de autonomía de la voluntad, se encontraba teñida por una gran dosis de voluntarismo jurídico, procedente, como tantas otras cosas según hemos dicho ya, de las doctrinas del Derecho natural racionalista que acostumbran a presentar al contrato como la obra a la vez maravillosa y un poco mística de la voluntad de las partes. En este sentido, parece preferible la idea de libertad contractual. 98

Más aún, el Código de los Contratos de la Academia Iusprivatista Europea (Código de Pavía, artículo 2), si bien utiliza la expresión “autonomía”, no se refiere a la voluntad individual, sino a la libertad para determinar el contenido de los contratos dentro de los límites impuestos por el orden público y las buenas costumbres, denominándola “autonomía contractual”.

Es de advertir que las tres compilaciones antes referidas (Principios Unidroit, Principios Lando y Código de Pavía) representan la doctrina más autorizada y moderna sobre la materia contractual internacional 99, por lo que no puede pasarse por alto que todas pretendan superar de forma definitiva la “autonomía de la voluntad” para dar paso a un concepto más expresivo de la contratación contemporánea, como es la existencia de una libertad que puede ser reducida o ampliada dependiendo del ámbito de aplicación 100, dando así un claro mensaje sobre los rasgos de un nuevo derecho contractual lo suficientemente flexible y adecuado a las necesidades de nuestra sociedad actual 101.

Pero ¿qué es la libertad de contratación? En una dimensión integral comprende cinco diferentes libertades 102, a saber:

•Libertad de contratar. Se trata de la potestad de determinar si se desea o no celebrar el contrato, si se desea o no dar origen al vínculo negocial. Es la más básica de todas las libertades y fuente de la autonomía privada, pues es el único espacio que no puede ser intervenido por el Estado para imponer la celebración de vínculos contractuales 103, salvo en casos realmente excepcionales, como sucede en materia de servicios públicos básicos.