Fredy Andrei Herrera Osorio - Las principales declaraciones precontractuales

•Libertad de selección. Se refiere a la posibilidad de establecer el sujeto con el cual se contratará y, por ende, a quién se obligue en virtud del vínculo negocial. La regla general es la libre selección, empero esta encuentra límites cuando se trata de contratos forzosos o cuando se vulneran mandatos fundamentales como la igualdad, por incurrir en una práctica discriminatoria 104.

•Libertad de determinación del tipo contractual. Es la potencialidad de seleccionar, del catálogo de tipos contractuales dispuesto por el legislador, aquel que mejor se ajuste a las necesidades de las partes y les permita satisfacer sus intereses socioeconómicos. Es usual que corresponda a los contratantes determinar el modelo contractual que les resulte más conveniente, sin embargo, ello encuentra sus límites en materia de contratos normados o sujetos a normas imperativas 105.

•Libertad de modificación del tipo contractual. Potencialidad de pactar reglas que difieren del modelo dispuesto por el regulador, como normas supletivas de la voluntad, siempre que estas no constituyan una práctica abusiva o desnaturalicen la finalidad del contrato 106.

•Y Libertad de creación de nuevos tipos contractuales. Se trata de la capacidad de acordar obligaciones en un esquema contractual no previsto por el legislador, sino que obedece a las necesidades de las partes y los intereses que pretenden satisfacer 107.

La libertad contractual es, entonces, la potestad de la cual se inviste a los sujetos para determinar si celebran o no contratos, precisar la contraparte, establecer el tipo contractual, definir su contenido y, de ser el caso, crear nuevos tipos. En el caso concreto bastará que se presente por lo menos una de estas facultades para considerar que existe libertad contractual, sin que se requiera la presencia de todas ellas. Por ello, es contrato tanto el negocio celebrado entre consumidores que están en un plano de igualdad y definen todos sus elementos libremente (plenitud de libertad), como los contratos forzosos donde la única posibilidad que tiene el predisponente es modificar los elementos esenciales del negocio que son predefinidos por las normas imperativas (libertad de modificación).

Al reconocerse este carácter de libertad, se recordó que la autonomía de la voluntad podía ser entendida como un verdadero derecho fundamental, cuyas raíces realmente se encuentran en el reconocimiento de la libertad de autodeterminación consagrada en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (numeral iv) 108y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 3 109y 6 110). “En esta perspectiva, se considera que la libertad es anterior a la constitución misma del Estado, y que en la carta constituyente se ha plasmado la libertad de autodeterminación como un derecho fundamental del individuo” 111.

Teniendo en cuenta lo presentado en este capítulo, surge la pregunta acerca de cuál es la base de la formación del contrato. Conforme a las teorías expuestas, los vínculos contractuales únicamente pueden nacer de un acto de libertad individual, el cual ha tenido un progresivo proceso de reducción:

1. Para los racionalistas la voluntad debe ser plena, por lo que la esencia del contrato está en el consentimiento pleno de las partes al contratar, solo limitado en casos excepcionales expresamente señalados en la ley.

2. Para los normativistas la voluntad está inserta en una pirámide normativa, donde la ley es el marco de la autonomía de los sujetos, de donde estos solo podrán hacer aquello autorizado por la ley.

3. Para los solidaristas la voluntad debe estar al servicio del bien común, donde encuentra su límite y finalidad, por lo que se encuentra limitada de forma general cuando deba protegerse un interés socialmente deseable.

4. Para los contemporáneos existirá libertad contractual siempre que, en cada caso concreto, el sujeto pueda hacer uso de por lo menos una de las libertades que la componen: de contratar o no, de selección del contratante, de determinación del tipo de contrato, de modificación del tipo y de creación de nuevos tipos.

Pasamos de un esquema de la mayor amplitud, donde los límites eran excepcionales y la libertad era total, a uno de completa reducción, que admite todo tipo de intervenciones o injerencias, sin que se llegue al extremo de suprimirse la voluntad, como lo pretendían algunos críticos, pues en todos los eventos se requiere de una manifestación del querer expresada en el ejercicio de una libertad individual. Por ello, estas teorías se conocieron con el rótulo de “subjetivas” en tanto ponen el acento en la “representación mental existente al concluir el negocio” 112sobre cualquier otra consideración, pues en este momento es en el que surge la autorregulación de intereses privados.

La razón de esto es que el querer, como ingrediente psicológico del contrato, está vinculado con el pensamiento de su titular, por lo que debe darse mayor peso al contenido (la voluntad) sobre el continente (la forma en que se revela) 113, donde lo fundamental estará dado por el descubrimiento de la voluntad de las partes que realmente dio lugar al acuerdo de voluntades originador del contrato 114.

¿Desaparecerá la voluntad? En su concepción racionalista no tiene otro futuro, pero en su dimensión de la autonomía contractual no desaparecerá, pues siempre se requerirá que los sujetos tengan un mínimo de autonomía para entender que son libres de ejercer su derecho a disponer de sus bienes o fuerza de trabajo. Empero, cada día se reducirá más el espacio de esa libertad, pues de otra forma no se podrán explicar fenómenos como los contratos de adhesión, los contratos forzosos, los contratos normados, los contratos formulario, etc., los cuales desafían permanentemente la idea de una plena voluntad y se conforman con un “mínimo” de libertad.

La doctrina nacional tiene como piso común el reconocimiento de la autonomía de la voluntad como elemento clave para el entendimiento del contrato y su formación 115, en el sentido de que los vínculos contractuales nacen a la vida jurídica cuando confluye la voluntad de cada uno de los interesados, sin perjuicio de la admisión de límites propios del intervencionismo estatal, sobre todo en el campo económico y por razones sociales 116.

Así, en el año 1926 Carlos Pareja sostenía que “los romanos entendían por consentimiento el acuerdo de las partes en la proposición que una de ellas hacia a la otra; este concepto se deduce de la definición de convención: acuerdo de varias voluntades para un mismo fin jurídico”, forma de comprender el contrato que consideraba aplicable a nuestro derecho a partir de una lectura armónica de las normas del Código Civil 117. El contrato, entonces, solo podía derivarse de la autonomía de la voluntad de los sujetos que libremente llegaran a un consenso sobre los extremos negociales.

En el mismo sentido, Antonio Rocha aseveró que el consentimiento es la fuente de obligaciones, en cuanto que la voluntad es un elemento necesario para dar nacimiento al contrato, pues “no hay contrato si no ha habido un previo acuerdo de voluntades o si cada una de las partes no ha dado su asentimiento a un reglamento o una norma preestablecida” 118.

De forma aún más directa, Juan Camargo, en 1919, señalaba que “siendo el consentimiento el acuerdo de las voluntades sobre un mismo fin, es claro que habrá consentimiento perfecto desde el instante en que realmente y sin llegar a duda las voluntades concurran; cuando coexistan la oferta y la aceptación; cuando hay querer recíproco de las partes sobre el objeto de la prestación” 119. Tendencia que se mantiene en la obra de Álvaro Pérez Vives, quien aseveró que todo acto jurídico se inicia con una oferta y solo engendrará una situación jurídica concreta con la aceptación 120, pues en este momento se configura el consentimiento base de la relación negocial.