Fredy Andrei Herrera Osorio - Las principales declaraciones precontractuales

El autor Eduardo Hernando Nieto, citando a Ferdinand Tönnies, sostiene que

las sociedades modernas son fruto del contrato mientras que las comunidades antiguas lo eran del estatus […]. Así pues, si la modernidad no era otra cosa que la aparición de la autonomía individual y del sujeto de poder, entonces se entendía fácilmente el nexo con el derecho civil, esto es, con el derecho de la ciudad y con las relaciones que nacían dentro del espacio en el que se ligaban a las cosas con las personas y tampoco podía dejarse de lado el hecho de que el contrato también era el elemento central del mercado y la economía capitalista, en tanto que sus obligaciones emanaban del libre consentimiento, esto es, de la elección… los miembros de los estudios de crítica legal reconocían esta realidad de la modernidad, discrepaban abiertamente de las bondades y ventajas del nuevo ordenamiento legal […]. En este sentido, se entendía que el derecho moderno encarnaba a la razón en tanto que el poder representaba lo irracional y lo que se mueve por las emociones, valores o pasiones” 75.

Dentro de toda la variedad de las teorías críticas, podemos encontrar los siguientes planteamientos comunes:

1. El contrato es un instrumento de poder: los críticos piensan que el establecimiento de relaciones contractuales es un mecanismo del cual se vale el poder para imponer políticas sociales a personas que se han visto vinculadas muchas veces sin voluntad de hacerlo, o con una voluntad diferente a la pretendida por la regulación. Es que el contrato pocas veces se origina en un explícito acuerdo de voluntades, ya que en muchos casos deviene de una imposición, y en ambos casos, las consideraciones de justicia y política pública priman sobre las reales implicaciones del acuerdo. Néstor de Buen Lozano, por ejemplo, al explicar la influencia de la escuela solidarista y del marxismo en el contrato, señala que “el concepto de libertad y de derecho subjetivo, ceden su lugar a la función social. El hombre ya no es libre de no hacer nada. Debe ejercitar su derecho para cumplir la meta suprema del mismo que es el beneficio común […]. Su libertad cede frente al interés colectivo” 76.

2. Irresoluble indefinición del contrato: su fundamento no se encuentra en la voluntad, como se ha querido mostrar, sino que obedece a condicionamientos extracontractuales que definen su contenido y permiten su utilización para fines que las partes desconocen, o carecen de conciencia para comprender. Por ejemplo, Duncan Kennedy había puesto sobre el tapete el hecho de que el exacerbado individualismo que sustentaba las reglas contractuales se encuentra en una irremediable contradicción con la visión altruista del derecho, sin que el juez pueda superar esta disyuntiva, sino simplemente inclinarse por una de ellas 77, lo que evidencia la debilidad del concepto y su contradicción interna imposible de superar 78.

3. Agotamiento del concepto de contrato: el término “contrato” debe ser sustituido por uno que realmente refleje el contenido de los vínculos contractuales, ya que el contrato dejó de ser expresión de la voluntad para obedecer a otras variables, como relaciones reglamentarias, vínculos de adhesión, negocios por necesidad o forzosos, etc. Fenómenos como la despersonalización de las relaciones económicas, la automatización de la contratación, la proliferación de posiciones contractuales dominantes, y la supresión del periodo de negociación del contrato ponen de presente que el contrato no es reflejo de un querer manifiesto de autorregularse, sino expresión de meras necesidades, condicionamientos o imposiciones 79. El contrato no nacerá por el acuerdo de voluntades, sino que dependerá de mandatos regulatorios o simple satisfacción de necesidades. Citando in extenso a Néstor de Buen Lozano, después de analizar con detenimiento cómo el contrato se ha sometido a diferentes injerencias, él concluye que:

Etimológica y jurídicamente el contrato es, sobre todas las cosas, un acuerdo espontáneo de voluntades, y donde no existe ese acuerdo, no puede hablarse de contrato […]. Se explica esta decadencia en función de que el sustratum para la vida del contrato, se ha disgregado. El liberalismo, como fenómeno político, económico y jurídico, está dejando su lugar a una tendencia social que exige su propio lenguaje jurídico. De ahí que sea sorprendente encontrar en las legislaciones socialistas, una terminología totalmente inadecuada […]. ¿Cuál será el destino del contrato? Radbruch ha dicho que todo régimen social, cualquiera que sea la tendencia en que se sustente, deja un margen, en ocasiones muy reducido, al juego de la libertad de los hombres. El contrato, figura predominantemente liberal, deberá vivir en ese ámbito pequeño que la sociedad actual deja a la libertad humana. Después de haber sido considerado, inclusive, como el acto creador del estado, cuando en el siglo XVIII Juan Jacobo Rousseau dio forma a la figura del contrato social, el contrato se ha visto convertido, y lo será aún más, según el paso del tiempo, en un modesto instrumento del derecho y, tal vez en un futuro inmediato, solamente en una reliquia histórica. 80

4. Inexistencia de igualdad entre las partes: los vínculos contractuales no se forman y mucho menos se ejecutan en virtud de la libertad individual, pues cuando se está en presencia de relaciones “no paritarias”, esto es, aquellas en las que una parte tiene un poder de imposición, realmente responden a la diferencia de poderes y a la victoria que este tiene sobre su contraparte. El contrato, más que el campo en el cual se concilian intereses contrapuestos para lograr una finalidad común es un lugar deshumanizado donde uno de los contratantes busca imponerse sobre el otro, logrando el mayor beneficio, aunque ello suponga el aprovechamiento de los demás, lo que se maximiza en los eventos de posiciones contractuales dominantes, pues la parte fuerte tomará ventaja de su condición para lograr los mayores beneficios 81.

La coexistencia de las teorías racionalistas clásicas, normativistas, solidaristas y críticas llevó a replantear el concepto de autonomía de voluntad, el cual se mostró insuficiente para comprender el sustrato último del contrato, pues es claro que a partir de la intervención estatal esta figura dejó de ser expresión exclusiva de los contratantes, para convertirse en una mixtura entre autorregulación e imposición normativa o moral, que en sí misma se contrapone a un señorío sobre su patrimonio.

La crítica a la noción de autonomía de la voluntad no se hizo esperar 82. ¿Qué es lo autónomo? No es la voluntad sino el sujeto que expresa su querer; “querer” que se encuentra inserto en un contexto que lo condiciona e influye. ¿Qué es la voluntad? Es el simple reflejo de algo que se desea o necesita; sin embargo, en sociedades industrializadas, despersonalizadas y con mercados masivos, los sujetos actúan movidos por deseos socialmente impuestos y que no obedecen a una racionalidad individual, por lo que mal podría pensarse que existe autonomía 83, como sucede con los contratos forzosos o los vínculos de adhesión, no obstante, lo cual siguen considerándose verdaderos contratos.

La primera solución a estas críticas fue complementar la expresión “autonomía de la voluntad” con las de “autonomía privada” o “autonomía individual”, las cuales simplemente fueron utilizadas como sinónimos, para indicar que el sujeto es el que posee la facultad de autorregular sus intereses a través de manifestaciones de su querer (de su libertad) 84. Así, se quita relevancia al concepto de “voluntad” y se deja vislumbrar que el sujeto no necesariamente se mueve por decisiones racionales individuales, sino que pueden concurrir en su interior otros elementos (condicionamiento o necesidades), que le exceden pero que en manera alguna impiden la configuración de vínculos contractuales de obligatoria observancia.