Fredy Andrei Herrera Osorio - Las principales declaraciones precontractuales

Las codificaciones napoleónicas resultan insuficientes para hacer frente a las realidades de la sociedad derivadas del proceso de industrialización, ya que la base igualitaria del contrato cada vez resultaba ser más ilusoria frente al desequilibrio económico e informativo que naturalmente se presenta en sistemas económicos basados en la acumulación. Por ello, derivadas de nuevas concepciones del derecho y en respuesta a la incapacidad de la concepción clásica de la autonomía de la voluntad, surgieron corrientes que resignificaron el valor de la voluntad en la conformación de los contratos.

Así, se explicará en las siguientes páginas el contenido de las perspectivas normativistas, solidaristas y críticas de la voluntad. Estas teorías, por diversos motivos, generaron críticas que luego dieron lugar –con la crisis del subjetivismo– a lo que se conocerá como la perspectiva objetivista del contrato.

Con la consolidación de la teoría positivista del derecho, impulsada por el jurista Hans Kelsen, comienza a hablarse de un nuevo concepto de autonomía de la voluntad que podríamos denominar normativista, cuyo eje ya no está en el poder jurigéneo de la voluntad sino en el reconocimiento que la ley hace de esta, lo que justifica la existencia de límites impuestos sobre el querer individual. Kelsen, refiriéndose a la materia, señaló:

En un contrato acuerdan las partes contratantes el deber de comportarse recíprocamente de determinada manera. Este deber es el sentido subjetivo del acto en que se da el negocio jurídico, pero también constituye su sentido objetivo, es decir, este acto es un hecho productor de normas jurídicas, en tanto y en cuanto el orden jurídico otorgue a ese hecho esa calidad, y se la otorga en tanto hace de la realización del hecho del negocio jurídico, junto con una conducta contraria a él, condición de la sanción civil. Al establecer el orden jurídico al negocio jurídico como un hecho productor de derecho, autoriza a los individuos sujetos al negocio a regular sus relaciones recíprocas, en el marco de las normas jurídicas generales producidas por vía de legislación o costumbre, por las normas que son producidas mediante el negocio jurídico. 51

Este entendimiento supone una reformulación del concepto de la autonomía de la voluntad, al señalar que ontológicamente carece de capacidad normativa, como parecía entenderlo la teoría racionalista clásica, en tanto su contenido depende del reconocimiento efectuado por el ordenamiento jurídico, el cual le sirve de marco general y, a su vez, de límite a la actividad individual.

Es el orden jurídico el que faculta a los interesados para que puedan crear sus propias normas jurídicas, siempre dentro del espectro de las normas generales y de la costumbre aplicable al caso 52. No es la voluntad de los contratantes la que forma el negocio jurídico, sino que previamente se requiere que el ordenamiento legal faculte a los particulares para lograr este resultado.

Los siguientes son los rasgos distintivos de la teoría normativista de corte kelseniano:

1. El poder jurigéneo de la voluntad se encuentra condicionado por su reconocimiento legal. El contrato es fuente de obligaciones en virtud de que el ordenamiento jurídico le reconoce a la autonomía de voluntad un poder jurigéneo. Por tanto, dicha voluntad carece, por sí misma, de la facultad de crear normas particulares, sino que se exige una norma que así lo establezca. Luego, la autonomía de la voluntad se encuentra condicionada al reconocimiento que las normas legales superiores realicen de ella 53, siendo el contrato un verdadero acto de delegación de una norma superior que entrega a los particulares la posibilidad de crear reglas subjetivas de carácter vinculante para los sujetos que intervienen en su producción y, excepcionalmente, para terceros 54. La voluntad por sí misma carece de la aptitud de dar vida a vínculos contractuales, sino que para ello requiere la permisión expresa de la ley. Claro está, la exteriorización de la voluntad es una condición necesaria del contrato, pero no suficiente 55. Solo habrá contrato, entonces, cuando la ley así lo permita y siempre que exista voluntad de las partes debidamente exteriorizada.

2. La autonomía de la voluntad se encuentra subordinada por el derecho objetivo. Como producto social, el derecho objetivo condiciona los derechos subjetivos, entre ellos la posibilidad de crear normas contractuales en virtud de la autonomía de la voluntad, por lo que entre ellas existe un plano de subordinación y nunca de igualdad 56. El contrato, en manera alguna, puede equipararse a la ley, ya que existe una clara relación de sometimiento de aquel a esta, que le sirve de límite y le da contenido.

3. El contrato se forma con la confluencia de una oferta y una aceptación válidas. Previa autorización legal para poder hacerlo, el contrato se forma en el momento en que confluyen una oferta y una aceptación, siempre que esta última se emita durante el interregno legal en que aquella es vinculante para el oferente, aunque este desee revocarla o modificarla. En este sentido, “la aceptación de la oferta puede producir una norma que obliga al oferente, inclusive contra su voluntad” 57. Sin aceptación, precedida de una oferta inequívoca, es imposible que pueda integrarse el acuerdo de voluntades que da nacimiento al contrato y que es reflejo de la autonomía de voluntad reconocida a los sujetos para crear normas particulares.

4. La tutela jurídica se encuentra sometida a su corrección de acuerdo con el derecho objetivo: no todo contrato es digno de tutela jurídica, sino solo aquellos que se ajustan a los mandatos legales que le sirven de soporte y que se consideran merecedores de protección por integrarse de forma correcta a las normas superiores 58. De esta forma, “el contenido del contrato y sus efectos no son determinados ahora por el querer de los contratantes, sino por la ley, que cumple el deber de regular los intereses sociales” 59.

Esta concepción (la normativista) de la autonomía de la voluntad tuvo mucha acogida y, en gran medida, sirvió como límite a la libertad que sin freno permitía la celebración de cualquier contrato con escasa posibilidad de injerencia regulatoria, pues sirvió para restringir el alcance de la autorregulación de intereses, para darle mayor relevancia a la ley como eje de la producción normativa entre los particulares.

Sin embargo, aplicar la teoría kelseniana con el alcance antes referido podría conducir a la supresión directa o indirecta de la voluntad individual. Nada obsta para que, desde una perspectiva que reconoce efectos a la voluntad solo si el ordenamiento jurídico se los brinda, se admita la posibilidad de suprimir la capacidad de celebrar contratos o se le impongan a los sujetos tales cargas o requisitos que hagan inviable su utilización. Claramente sería un atentado contra la libertad básica de los individuos para autorregular sus intereses, cuando, con el ascenso de una perspectiva universal de los derechos humanos, hay ámbitos de la libertad humana que escapan del poder regulatorio de los estados. Más aún, pareciese posible –bajo una perspectiva radicalmente positivista–que los límites contractuales estén en manos de una autoridad regulatoria sin control alguno, algo que a todas luces no puede ser admitido en sociedades democráticas.

Una vez admitido el carácter limitado de la autonomía de la voluntad, y gracias a la influencia de las teorías sociales del derecho, comienzan a formularse las visiones solidaristas o altruistas de la autonomía de la voluntad, basadas en la necesidad de que el contrato no solo sirva a los intereses individuales, sino que satisfaga exigencias más generales y, en cierto sentido, armónicas con el interés general que subyace a la participación en una comunidad política.