Fredy Andrei Herrera Osorio - Las principales declaraciones precontractuales

•Se exagera la contribución de la voluntad en la producción de los efectos jurídicos del negocio jurídico, reduciendo la declaración a un mero instrumento de la voluntad.

•El concepto de voluntad es equívoco. A veces se entiende como el objeto del querer, en otras se identifica con la cosa que se declara y en ciertos casos con el proceso psíquico del querer. Bajo la noción de proceso psíquico, Betti afirma que se acaba con la declaración, reduciendo el negocio jurídico a una simple declaración de intención 150.

•El dogma de la voluntad es insuficiente a la hora de explicar ciertas situaciones, necesitando la creación de ficciones que demuestran su “insinceridad constructiva” 151. Por ejemplo, cuando se prescinde de la voluntad del declarante se recurre al concepto de voluntad presunta o presumible. En realidad, se recurre a este tipo de ficciones ocultando efectos derivados de situaciones objetivas previstas en la ley, como ocurre, por ejemplo, cuando se da efectos jurídicos a conductas –o a la ausencia de ellas en el caso del silencio– realizadas por un sujeto sin que sean precedidas por una declaración de voluntad. Igualmente, en el caso de las reglas de interpretación establecidas legalmente, el subjetivismo acude de manera ficticia a la voluntad presunta cuando, en efecto, lo que pretende la ley es establecer criterios objetivos de interpretación de la declaración.

•Bajo una concepción subjetivista son inexplicables ciertos fenómenos donde ocurre una separación clara entre la voluntad (entendida como un hecho psicológico actual) y los efectos jurídicos de la declaración. Por ejemplo, tal fenómeno ocurre, explica Cariota Ferrara, al entregarle efectos jurídicos al testamento sin que exista una voluntad actual emitida por una persona viva, incluso admitiendo la posibilidad de aplicarlo en caso de que el testador se haya arrepentido de lo declarado, pero no haya realizado las modificaciones en debida forma 152.

Así, la perspectiva objetivista brinda mayor importancia a la declaración que a la voluntad que la genera. El elemento importante, entonces, al determinar los efectos jurídicos del negocio jurídico y el contrato es el contenido de la declaración y no la intención genuina de las partes. Por ello, esta perspectiva permite la interpretación de los contratos – bajo ciertas circunstancias– aun en contra de la voluntad de las partes.

En este orden de ideas, la aplicación de esta perspectiva es de particular importancia en la contratación contemporánea, donde los fines del contrato superan al simple desarrollo de la libertad de los individuos. El nuevo contexto contractual exige la consideración de elementos que exceden el querer de los interesados y que tienen su fuente en la naturaleza misma del vínculo o en su finalidad socioeconómica 153. El contrato no debe interpretarse a partir de la vida anímica interior de los partícipes, sino que se trata de un acto con sentido: el operador jurídico deberá determinar cómo lo entendieron el declarante y el destinatario, considerando todas las circunstancias que permiten deducir una conclusión sobre la intención efectiva de ambos. Para esto se requiere averiguar hechos, las circunstancias conocidas por el destinatario y las que hubieran podido indicar su significado 154.

La confianza en la apariencia se convierte en un valor central de la contratación contemporánea 155, pues la forma en que los particulares se perciben mutuamente y la compresión generalizada que se realiza de sus actos cobran valor normativo, aunque ello exceda la realidad subjetiva que los llevó a contratar 156. Las obligaciones que nacen del contrato no hunden sus raíces, necesariamente, en el aspecto subjetivo de la voluntad, ya que muchas de ellas se derivan de una consideración objetiva del vínculo, basada en la confianza y en las expectativas razonables de los sujetos vinculados 157.

Tal cambio de concepción es vital para garantizar la efectividad del contrato como instrumento económico o de desplazamientos patrimoniales 158, pues los sujetos mal podrían estar atados al vaivén de la intención subjetiva de los contratantes, que es de imposible determinación en casos de vínculos masivos o seriales, sino que, por el contrario, se requiere confiar en la interpretación socialmente aceptada del comportamiento, garantizando así la eficacia del vínculo contractual y la protección de la confianza en el tráfico comercial 159.

De acuerdo con lo presentado hasta el momento, ¿estamos frente a la eliminación de la teoría subjetiva del contrato? La respuesta debe ser negativa, pues la voluntad sigue siendo un elemento clave del contrato, solo que debe dársele un espacio adecuado dentro del contexto de la contratación contemporánea, que evite tanto un psicologismo imposible de determinar como una supresión de la voluntad jurigénea.

Es que el redimensionamiento de la voluntad en manera alguna significa que haya perdido su papel de elemento fundamental en la contratación contemporánea 160, pues el encogimiento no significa supresión, ya que sin un mínimo de voluntad el contrato necesariamente caerá en el campo de los actos de autoridad legal o administrativa, propios del derecho público.

En nuestros días, la voluntad no tiene el alcance pretendido por la teoría clásica, pero sigue siendo un elemento clave para poder obligarse, ya que la facultad de conclusión no debe ser la regla general en una economía que pretende la libre competencia 161. Lo que debe evitarse, en términos de Leysser León, es aquella visión que pretende que todo el contrato dependa de la voluntad del agente, como fuente creadora, volviendo todo lo demás instrumento de ella 162.

¿La teoría objetiva es aplicable sin restricción alguna? Tampoco. Pretender que el contrato nazca, produzca efectos y obligue a las partes por fuera de su voluntad, conduciría a un totalitarismo estatal que prontamente vería su terminación por la represión continuada del valor más importante del ser humano, como es su voluntad 163.

La protección de la confianza no puede llevar a sacrificar el interés de los individuos en beneficio de toda la colectividad, al punto que cada persona se encuentre en un escenario de permanente inseguridad por la interpretación que de sus comportamientos efectúen los demás, ya que ello escapa de su control y puede constituir un atentado contra la diversidad y libertad individual. La finalidad del contrato debe estar emparejada con la “realización de la justicia” y la “personalización del hombre”, en un justo equilibrio entre voluntad y utilidad 164.

Resulta necesario compatibilizar las teorías subjetivas y objetivas del contrato, las cuales deben coexistir para garantizar un adecuado entendimiento del contrato contemporáneo 165. Se propugna que la voluntad tenga significados diferenciados atendiendo a la tipología del vínculo negocial, pues este varía atendiendo al contexto social o económico que lo suscite 166, bajo la idea rectora de que es casi imposible aplicar de manera simple cualquiera de las dos teorías, ya que en la práctica hay una mezcla de ellas 167.

En materia de contratos paritarios, lo adecuado es darle prevalencia a la teoría subjetiva, sin perjuicio de la aplicación de la teoría objetiva en casos puntuales. Por el contrario, en materia de contratos no paritarios resulta necesario acudir a la teoría objetiva para proteger la confianza del consumidor, sin perjuicio de la aplicación de la subjetiva cuando existe una voluntad claramente manifestada.

En efecto, en los contratos paritarios, caracterizados por la igualdad de las partes para negociar y definir las reglas negociales, debe darse prevalencia a la voluntad bilateralmente conformada o consentimiento, siempre que haya una exteriorización claramente manifestada y reconocible, como se infiere de una interpretación conjunta de principios clásicos como la supremacía de la voluntad sobre la forma, la reflexividad del consentimiento, el dominio de la voluntad sobre la declaración, el pacta sunt servada y el efecto relativo del contrato.