Fredy Andrei Herrera Osorio - Las principales declaraciones precontractuales

43Cancino, Fernando. Estudios de derecho privado. Bogotá: Temis, 1979, p. 26.

44Cfr. Lafont Pianetta, Pedro. Introducción a la negociación y contratación internacional. En: Bonivento Fernández, José Alejandro y Lafont Pianetta, Pedro, dirs. Negociación internacional. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2011, p. 205.

45Cfr. Rodríguez Piñeres, Eduardo. Curso elemental de derecho civil colombiano. 3.ª ed. Bogotá: Diké, 1990, pp. 28-32.

46“El trasplante a la región de un nuevo código fue confiado por el Congreso chileno a una comisión dirigida por don Andrés Bello, quien contaba entre sus créditos con haber sido tutor de El Libertador, Simón Bolívar, así como poeta y escritor con amplia relevancia regional en el siglo XIX. Se han hecho muchos intentos para probar que Bello se las arregló para crear su versión andina de Código Civil francés con tanta originalidad como para que se le considere como un verdadero trabajo legislativo independiente […]. La afirmación chauvinista de originalidad, sin embargo, es simplemente un discurso presente en cursos introductorios de derecho privado que luego es ampliamente desmentido por las formas hegemónicas de enseñanza y práctica del derecho privado. En estos últimos existe una completa y legítima circulación de conocimiento y textos entre el derecho civil francés y los derechos civiles latinoamericanos. Los manuales, comentarios y tratados franceses que son traducidos al español se vuelven influyentes a todos los niveles de la práctica y la enseñanza en los sistemas jurídicos locales” (López Medina, Diego. Teoría impura del derecho. 1.ª ed. Bogotá: Legis, 2004, pp. 138-139).

47“Las obras de Pothier y el Código de Napoleón sirvieron a Bello para la construcción de la teoría general de las obligaciones y de la mayor parte de los contratos. […] Pero también existe un influjo notable de la corriente germánica y del derecho romano. Así, la institución de la hipoteca, la de las capitulaciones matrimoniales, la del sistema general de registro y otras, es imposible explicarlas con las doctrinas de los intérpretes franceses. […] Las anteriores observaciones nos permiten corregir varios errores sobre el Código Civil de Bello, y formar un juicio certero sobre él. Dos afirmaciones grotescas debemos repudiar. La primera, creer que el Código de Napoleón es el padre espiritual del Código de Bello. Y la segunda (más ridícula aún), pensar que aquellas instituciones que no coinciden con el Código de Napoleón, fueron inventadas por Andrés Bello (para lo cual le atribuyen especiales dotes de jurista y de genio. […] La obra de Bello representa simplemente la expresa recepción del derecho civil vigente en Europa en el siglo XIX. Pero, mientras los demás códigos latinoamericanos del siglo pasado se limitaron a adaptar las doctrinas del Código de Napoleón (y algunos a traducirlo), Bello comprendió bien que la legislación francesa estaba lejos de representar el pensamiento jurídico de la época” (Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil. Tomo I. 16.ª ed. Bogotá: Temis, 2008, p. 40).

48Una presentación más profunda de los fenómenos inexplicados por la contratación clásica puede consultarse infra numeral 3 del capítulo segundo.

49Cancino, op. cit., p. 27.

50Cabello Blanco, Margarita. Renuncia a la resolución contractual judicial del artículo 1546 del Código Civil. En: Bonivento Fernández, José Alejandro y Lafont Pianetta, Pedro. Jurista y maestro. Tomo II. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2014, p. 210.

51Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Trad. por Roberto J. Vernengo. 13.ª ed. Ciudad de México: Porrúa, 2003, p. 264.

52Idem.

53Garibotto, op. cit., p. 23.

54Namén Vargas, William. Autonomía privada. En: Echeverri Uruburu, Álvaro. Responsabilidad civil y negocio jurídico. Bogotá: Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2011, p. 37. Cfr. Lorenzetti, op. cit., p. 139.

55Kelsen, op. cit., p. 266.

56Vallejo Mejía, Jesús. Manual de obligaciones. Medellín. Biblioteca Jurídica Diké, 1992, p. 84.

57Ibid., p. 267.

58Garibotto, op. cit., p. 23.

59Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. 13.ª ed. Bogotá: Legis, 2012, p. 11.

60Cabello Blanco, op. cit., p. 212.

61Urbina Sánchez, op. cit., pp. 76-77.

62Fried, Charles. La obligación contractual: el contrato como promesa. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 15.

63Hernández, Héctor. Solidaridad, politicidad y derecho (reflexiones sobre fundamento del derecho subjetivo, la obligación y el contrato. En: Trigo Represas, Félix y Stiglitz, Rubén. Contratos. Buenos Aires: La Rocca, 2001, p. 502.

64Rescigno, op. cit., p. 118.

65Ibid., p. 503.

66Cfr. Gaudemet, op. cit., p. 22.

67Urbina Sánchez, op. cit., p. 76.

68Cfr. Ripert, Jorge. La regla moral de las obligaciones civiles. Trad. por Carlos Latorre. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1941, p. 7: “La regla moral puede estudiarse primero en su Función normativa, cuando impide el abuso de la forma jurídica que vendría a utilizarse con fines que la moral reprueba. Contra el principio de la autonomía de la voluntad, la regla moral eleva la necesidad en que están las partes de respetar la ley moral, la debida protección al contratante que se encuentra en estado de inferioridad y que es explotado por la otra parte. Enseña también que la justicia debe reinar en el contrato y que la desigualdad de las prestaciones puede ser reveladora de la explotación de los débiles; y siembra la duda en las convenciones que son expresión de una voluntad muy poderosa que doblega una voluntad debilitada”.

69Namén Vargas, op. cit., p. 47.

70Zuel Gomes, Rogério. Nuevas tendencias en derecho de contratos. En: Revista del Consumidor, n.º 58, 2006, p. 16.

71Ripert, op. cit., p. 43.

72Cfr. Gual Acosta, José Manuel. Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil. Bogotá: Ibáñez, 2008, pp. 330-333.

73Corral Talciani, Hernán. Nuevas formas de contratación y sistema de derecho privado (con especial referencia al derecho chileno). En: Alterini, et al. Contratación contemporánea... [tomo 1], pp. 555-556.

74“Mientras el realismo jurídico tradicional considera que en un contrato lo determinante es la voluntad contractual expresada en una realidad económico social determinada, bien sea la tradicional (que da prioridad a la voluntariedad e intencionalidad de obligarse) o la postmoderna o postestructuralista (que la reduce de la promesa impuesta de obligarse basada en la justificada expectativa que confía el destinatario de un beneficio, o basada, en su caso, en evitar un enriquecimiento injusto); la escuela de crítica jurídica o crítica legal (ECJ), por su parte, considera que dicha voluntad determinante, además de contradictoria (en cuanto encierra autonomía y determinismo), tampoco resulta realmente cierta, debido a la dificultad de establecer si es realmente la voluntad de un contrato o la estructura económica o social que lo sustenta, lo que lo determina, por lo que algunos miembros de esta escuela proponen, entonces, destruir el concepto de autonomía de voluntad y acabar la jerarquía de la misma para la interpretación de los textos jurídicos legales o convencionales” (Lafont Pianetta, op. cit., p. 254).

75Nieto, Eduardo Hernando. Los estudios de crítica legal frente al derecho civil y los contratos. En Alterini, et al. Contratación contemporánea... [tomo 1], pp. 176-177.

76De Buen Lozano, Néstor. La decadencia del contrato. Ciudad de México: Porrúa, 1986, p. 87.

77Cfr. Kennedy, Duncan. Forma y sustancia de la adjudicación del derecho privado. En: García Villegas, Mauricio, ed. Sociología jurídica: teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2001, pp. 161-ss.