Fredy Andrei Herrera Osorio - Las principales declaraciones precontractuales

La teoría subjetiva es la que mejor responde al postulado de la búsqueda del respeto de la intención, sin perjuicio de que en casos concretos deba acudirse a la objetividad del comportamiento, como sucede con la aceptación tácita, la interpretación sistemática del contrato, el efecto útil de las estipulaciones negociales, y el reconocimiento de los deberes secundarios de conducta, entre otras instituciones contractuales.

En estos negocios se exige que el elemento intelectual propio de la voluntad se mezcle con lo racional, derivado de la confianza que se deposita en el normal curso de las negociaciones y en el comportamiento de la contraparte, siempre que se encuentre dentro de un marco de razonabilidad y considerando las circunstancias que rodean el contrato 168.

La protección de la confianza legítima encuentra su máxima expresión en la aceptación del error común creador de derechos (error communis facit jus) –entendido como aquel error inevitable en que cualquier persona incurriría, de suerte que aun un sujeto especialmente diligente hubiera incurrido en él 169–, el cual permite crear un derecho a favor del errado, como lo reconoció nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de septiembre de 1922 170. Algo similar sucede con el non venire contra factum propium, reconocido en normas internacionales como el artículo 1.8 de los Principios Unidroit y los artículos 16 (2.b.) y 29 (2) de la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, que impone un respeto a la confianza depositada en la parte que obra conforme al comportamiento de la otra.

Mientras tanto, la teoría objetiva tiene su campo de aplicación por excelencia en los contratos no paritarios, pues en ellos no existe propiamente una voluntad que conduzca a la regulación de intereses, sino que las partes actúan en virtud de la confianza que el adherente deposita en el contenido de las condiciones, mientras que el predisponente confía en la aceptación de estas. Excepcionalmente, se deberá acudir a la subjetiva cuando entre las partes haya un proceso de negociación y se alcance un acuerdo sobre cláusulas especiales.

No en vano actualmente se reconoce como uno de los pilares del derecho del consumo la protección a la confianza en la apariencia, con independencia del querer o intención, pues debe salvaguardarse la expectativa objetiva que tuvo el sujeto al momento de contratar, de especial relevancia en temas de responsabilidad del productor y distribuidor aparente 171. También encuentra expresión la protección de la confianza en temas como el valor normativo de la publicidad, el precio más favorable al consumidor, el valor obligatorio de las ofertas, la responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor, la prohibición de cláusulas sorpresivas, etc.

Ciertamente, la voluntad tiene un margen de acción cuando existen disposiciones libremente negociadas, pues en este caso prevalecen las cláusulas manuscritas, o incorporadas a las condiciones generales de contratación, sobre las comunes, por responder a la intención de los interesados.

Gráficamente, la relación entre teoría subjetiva y objetiva según los tipos de contratos puede visualizarse de la siguiente manera (figura 1).

FIGURA 1. Aplicación de las teorías subjetiva y objetiva en los contratos paritarios y no paritarios.

Este proceso de armonización no es pacífico ni de fácil consecución. Por ejemplo, Christian Larroumet asevera que el contrato necesario debe fundamentarse en la voluntad y, por ende, descarta que pueda tratarse de una imposición, al punto de proponer una vuelta sobre la teoría clásica y una marcha atrás de algunas políticas intervencionistas 172. Sin embargo, solo la definición de un campo de aplicación de cada una de las teorías permitirá entender el verdadero valor de la voluntad en la contratación contemporánea y evitar situaciones de absolutismo en virtud de la objetividad negocial.

En materia de formación del contrato, la aceptación de una u otra teoría tiene consecuencias directas en el momento en el cual se considera que entre las partes se configuró el vínculo jurídico y los requisitos exigidos para el efecto.

Para la teoría subjetiva, solo puede existir contrato cuando haya un consentimiento libre y espontáneo, que se logra por la confluencia de una oferta y una aceptación que refleje el querer interno de los sujetos. La perfección supone una exteriorización de la voluntad que refleja un querer interno, el cual tendrá capacidad jurigénea en la medida en que se logre el consentimiento (acuerdo de voluntades). Sin embargo, no se trata de una especial o reforzada voluntad negocial, como lo pretendía la teoría subjetiva clásica, pues ello nos volvería a llevar al psicologismo, sino de una intención que debe valorarse a partir del comportamiento de las partes y de las circunstancias del contrato 173.

En casos de duda resultará necesario acudir a instrumentos como el error, el estado de necesidad o la violencia, los cuales permiten restar eficacia a la manifestación de voluntad y deshacer el contrato. Asimismo, cuando una parte haya actuado con base en el entendimiento razonable del comportamiento de la otra, siempre que existan razones suficientes para proteger la confianza, se hace necesario acudir a la teoría objetiva para dar prevalencia a la voluntad con capacidad jurigénea y pasar por alto el querer subjetivo.

Se trata de analizar la voluntad a partir de los actos de exteriorización, considerando de forma concomitante el significado objetivo de estos, pues son los que permitirán determinar si se alcanzó o no el acuerdo de voluntad y si las partes se sintieron obligadas 174.

Para la teoría objetiva, es posible que los contratos, adicionalmente al acuerdo de voluntades, se perfeccionen a partir del comportamiento de los intervinientes y su expectativa, donde la equidad o las finalidades socioeconómicas pretendidas por las partes deben prevalecer sobre su querer 175.

Si bien la voluntad es el eje rector del contrato, lo cierto es que en los eventos en que esta no es de clara apreciación, por su necesaria contracción en la contratación masiva o serial, debe acudirse a la confianza con la que normalmente actúan los agentes en el mercado, quienes se comportan bajo la apreciación objetiva del comportamiento de su contraparte, sin importar cuál es la voluntad de ella, pues eso haría nugatorio el funcionamiento del circuito económico. El derecho no puede ser indiferente respecto a la confianza depositada por un adherente en un predisponente cuando este, a través de su comportamiento, le produjo una confianza que le permitía concluir que había celebrado un vínculo contractual 176.

Por ejemplo, cuando se acude a un hipermercado no se ausculta cuál es la voluntad que tiene el proveedor cuando exhibe mercaderías y el precio adherido a ellas, sino que se actúa bajo la convicción de que allí existe una oferta que puede ser aceptada en las condiciones indicadas en la misma mercadería.

El mínimo de voluntad requerido para que siga existiendo el contrato estará en los actos de preformulación y de adhesión, aunque será necesario admitir que la ausencia de esta no afecta la configuración del vínculo contractual, siempre que pudiera inferirse su existencia objetivamente, considerando la interpretación que de forma razonable se pudiera inferir del contrato en el contexto social en el que se realiza, rompiéndose así el fundamento de la teoría clásica del contrato 177.

El comportamiento puro y simple no se construye sobre la colaboración psíquica ajena, representando una exigencia a realizarse en una relación con los demás; no acude a la conciencia o a la voluntad de las personas en cuya esfera deberán desplegarse los efectos del negocio. Está caracterizado por el hecho de que perfecciona su resultado como una modificación objetiva, socialmente trascendente, del estado de hecho que preexistía […]. La verdad es que ningún negocio existe sin una forma que lo haga socialmente patente, y la forma del acto obliga, por principio, al agente, según su objetivo significado social. 178(cursivas mías)