Yvan Montoya - Derecho penal de principios (Volumen I)

6En el ejemplo indicado en la nota previa, el contexto de comunicación habría determinado que la acción correcta es la última de las indicadas. El pago por la comida servida es una situación previsible y esperada por el sujeto dueño del restaurante, mientras que el hecho de que la comida sea servida es la acción esperada y previsible por parte de aquel sujeto que paga por ella. Esta comunicación es posible solo por el contexto de expectativas construidas por el sistema social en el cual se encuentran los dos sujetos. Los otros comportamientos, unos más que otros, son desaprobados y considerados incorrectos o ilegales.

7Luhmann señala que «con el concepto de autorreferencia se designa la unidad, que representa para sí misma un elemento, un proceso, un sistema. “Para sí misma”, esto significa: independiente del modo de observación de otros» (1990, p. 89).

8En ese sentido, el carácter autopoiético (término acuñado por los biólogos chilenos Maturana y Varela) de un sistema social vendría a ser la capacidad de un sistema de crear una estructura propia y sus elementos constitutivos (Introducción de Izuzquiza a Luhmann, 1990, p. 19).

9Como señala Miranda Rebeco, quien sostiene que la posición de Luhmann solo reconoce un tipo de hombre «sin cualidad». Y «el hombre sin atributos es, por encima de cualquier consideración, un ejercicio de pesimismo» (2012, p. 273).

10Sobre el particular, nos detendremos ampliamente en el acápite 3.1 de este texto.

11Habermas señala que se evidencia, en la perspectiva luhmanniana, una recíproca indiferencia entre el derecho y el resto de los subsistemas sociales, a pesar de que empíricamente se evidencia lo contrario —como puede notarse en la recíproca interdependencia entre el ordenamiento legal-penal y el marco axiológico-normativo contenido en la Constitución política del Estado.

12Como el propio Luhmann ha mencionado, los contactos entre un sistema autopoiético y su entorno solo implican impulsos que, en su momento, pueden ser procesados autorreferencialmente por el sistema.

13Koller ilustra las distintas matizaciones entre las posiciones contractualistas de Hobbes, Locke y Rousseau. Todos estos pensadores parten de determinadas hipótesis o supuestos que, consideran, les permiten afirmar que el poder del Estado es aceptado por todos.

14Kukathas y Pettit señalan que Rawls descarta una serie de criterios alternativos basados, por ejemplo, en el utilitarismo, así como en posiciones intuicionistas, mixtas, egoístas, entre otras (2004, p. 48).

15Soto Navarro señala que Habermas, en el marco de su pretensión de legitimación de las sociedades, parte de la distinción entre dos niveles de coordinación de las acciones sociales que nos llevan a dos dimensiones de la sociedad: entendida como «mundo de la vida» y entendida como «sistema» (2003, p. 36).

16De acuerdo con Adela Cortina, la ética discursiva de Habermas se diferencia del imperativo categórico kantiano en que este último se basa en una idea de persona-individuo que, por sí misma, evalúa la capacidad universalizadora de sus máximas; por su parte, para Habermas la persona es un ser dotado de competencia comunicadora a quien nadie puede privar de su derecho a defender sus pretensiones racionales mediante el diálogo (2000, p. 536).

17Habermas explica que el mundo de la vida consiste en aquel «acervo de patrones de interpretación transmitidos culturalmente y organizados lingüísticamente» que «fijan las formas de intersubjetividad del entendimiento posible» (1987, II, pp. 176, 179).

18Así, por ejemplo, se sostiene que las condiciones ideales del habla o del discurso —los presupuestos de la acción comunicativa de Habermas (autonomía, imparcialidad, igualdad posicional, tendencia intrínseca al acuerdo de mínimos, etcétera)— ya implican criterios deontológicos o valores mínimos. Sobre este aspecto, véase la posición de Cortina (2000, pp. 547, 543ss).

19De manera contradictoria, si bien Habermas reconoce la posibilidad de fundamentar racionalmente los juicios morales y las reglas jurídicas, no parece aceptar la posibilidad de una fundamentación racional de los valores o principios, así como tampoco reconoce la racionalidad del procedimiento ponderativo que estos suponen. En nuestra opinión, sí es posible fundamentar racionalmente los principios y valores, así como es posible sostener la racionalidad del procedimiento ponderativo, tal como lo ha reafirmado recientemente Atienza (2017, pp. 193ss).

20En una de las últimas versiones de su teoría, Kohlberg establece que la evolución del juicio moral de todo ser humano atraviesa (regular y universalmente) tres niveles, en cada uno de los cuales distingue dos estadios. Estos niveles son, en resumen, los siguientes:

Nivel A: el nivel preconvencional, caracterizado por la adopción por parte del niño de una actitud individualista, sea para evitar el castigo o porque tiene que priorizar sus intereses para diferenciarlos de los intereses de los otros.

Nivel B: el nivel convencional, caracterizado porque se considera como correctos aquellos comportamientos que uno supone que los otros (los padres, allegados o afines) esperan de nosotros o simplemente aquellos comportamientos que se siguen de obligaciones que uno ha aceptado (las leyes, por ejemplo, salvo excepciones extremas). Aquí el sujeto es consciente de que, por encima de sus propios intereses, hay aspectos sobre los cuales el sistema social tiene su propio punto de vista.

Nivel C: el nivel posconvencional y de principios universales Este último nivel, sin perjuicio de un estadio transicional entre el nivel B y el nivel C, se caracteriza porque el comportamiento se orienta a partir de derechos, valores o principios que son o pueden ser aceptables por todos los participantes en cualquier sociedad. En este último caso, el individuo prioriza estos derechos o principios universales sobre las leyes concretas o pactos concretos de un grupo determinado. El motivo para comportarse de acuerdo con estas pautas universales es la capacidad racional de reconocer la validez de esos principios (Kohlberg, citado en Rubio Carracedo, 2000, pp. 501-504).

21De acuerdo con Cortina, «la ética discursiva constituye la construcción filosófica de la etapa sexta en el desarrollo de la conciencia moral, tal como Kohlberg lo expone, en la medida en que se basa en principios éticos universales y adopta una perspectiva procedimental» (2000, p. 535).

22De acuerdo con Alexy, «una norma fundamental es una norma que fundamenta la validez de todas las normas [incluidas las penales] de un sistema jurídico» (1996, p. 96).

23Evidentemente, la legitimidad de una Constitución y sus principios y normas puede analizarse en términos exclusivamente positivistas, como en las propuestas de Hans Kelsen (se trata de una Constitución dada con validez y eficacia social y ello es suficiente). Sin embargo, como sostiene Alexy, si bien la norma fundamental contenida en una Constitución histórica es la norma fundamental de derecho y, como tal, no puede ser fundamentada en otra norma de derecho, ello no excluye fundamentarla en normas o puntos de vista normativos de otro tipo. En ese sentido, las garantías y los principios constitucionales pueden ser fundamentados en términos estrictamente funcionalistas sistémicos, al describirlos como estructuras generadas por el propio sistema (1996, p. 113). Sin embargo, también resulta posible buscar fundamentarlos como el reflejo de normas consensuadas, contingentes y construidas racionalmente a raíz de un proceso de interacción comunicativa —como ha sido el propósito de esta obra.

24Manuel Jiménez Redondo explica que la forma jurídica o legalidad de la norma, por sí misma, prescinde de un fundamento —es decir, de la motivación del agente a la hora de atenerse o no a la norma—. Se trata, explica el autor, de un aspecto de la norma que explica la dimensión funcional, tal como hemos mencionado anteriormente (en Introducción a Habermas, 2010, p. 9).