Yvan Montoya - Derecho penal de principios (Volumen I)

25Ya hemos mencionado lo que parecería una incongruencia de Habermas, relacionada con la negativa de aceptar la posibilidad de una fundamentación racional de los valores y principios cuando, a la vez, toda su teoría se despliega para plantear una justificación racional de los juicios morales. Véase al respecto la nota 18.

26Con ello, no estamos afirmando que Habermas se encuentre dentro del grupo de filósofos pospositivistas del derecho. De hecho, algunos de sus postulados no coinciden con los de estos filósofos del derecho.

27De acuerdo con Ricardo Guastini, este proceso de constitucionalización viene configurado sobre la base de la combinación de una serie de factores (citado en Aguiló Regla, 2007, p. 666). Entre ellos destacamos principalmente tres: i) la existencia de constituciones rígidas (difíciles de modificar) y la jerarquización de las normas que coloca a las normas de la Constitución por encima de la ley; ii) la aparición de la fuerza vinculante de las normas de la Constitución y su aplicación directa por los jueces; y iii) la generación de formas de interpretación complejas, amplias y conformes a la Constitución, lo cual tiene como resultado un juez con mayor poder de control y de discreción en el ejercicio de sus funciones.

28Incluimos dentro del grupo de positivistas, aunque no de los paleopositivistas, a Luigi Ferrajoli, dado que —a pesar de que reconoce la importancia normativa de la Constitución y su superior jerarquía— sigue concibiendo los principios y los derechos fundamentales de manera formal y avalorativa, prácticamente de manera similar a las normas-regla que caracterizan a la ley. Al respecto, véase Ferrajoli, 2010, p. 66: en ese contexto, se representa el fenómeno de la constitucionalización del ordenamiento jurídico como una versión más completa del positivismo clásico.

29Manuel Atienza llama la atención sobre este cambio, así como sobre la transformación acaecida en el pensamiento de Tomás Salvador Vives Antón.

30Como sostiene Prieto Sanchís, «[l]a Constitución ya no solo limita al legislador al establecer el modo de producir el Derecho y a lo sumo algunas barreras infranqueables, sino que lo limita también al predeterminar amplias esferas de regulación jurídica, en ocasiones, por cierto, de forma no suficientemente unívoca ni concluyente» (2003b, p. 130).

31Esto ha ocurrido, por ejemplo, en el muy recordado caso de las leyes de amnistía (26479 y 26492) para los militares y policías que habían incurrido en violaciones de derechos humanos. Estas leyes, si bien cumplían con las condiciones de validez formal respectiva (habían sido aprobadas por el parlamento bajo el procedimiento de votación regular), no cumplían con las condiciones de validez material.

Capítulo II

La justificación del

derecho penal y de la pena

en el Estado constitucional y

democrático de Derecho

Conceptos fundamentales y antecedentes

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