Yvan Montoya - Derecho penal de principios (Volumen I)

Es por ello por lo que ya el presente primer volumen de Principios de Derecho Penal de mi muy estimado colega, el Prof. Dr. Yvan Fidel Montoya Vivanco, marcará un hito no sólo para la cultura del Derecho penal peruano, sino también para la cultura del Derecho penal global.

Profesor Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann

Universidad de Múnich/Alemania

Presentación

El presente texto es el primero de un grupo de tres volúmenes de mis reflexiones generales sobre el Derecho penal en el modelo de un Estado social y democrático de derecho, el mismo que, siguiendo una perspectiva de interpretación legítima de este modelo, nos conduce a una concepción pospositivista del Derecho. Bajo esta concepción del Derecho hemos analizado y adoptado nuestras posiciones sobre el discurso justificante de la intervención punitiva del Estado (volumen I); la concepción de los principios constitucionales (normas-principios) que limitan esa intervención, pero que también legitiman y validan las normas (normas-reglas) jurídico- penales (volumen II) y, finalmente, vinculan el contenido de la funcionalización de los juicios o niveles de análisis que comprende la actual teoría del delito (volumen III). Este último volumen está en fase de elaboración y esperamos pueda culminarse pronto y publicarse.

En ese sentido, advertimos, que el nombre utilizado para este grupo de textos, “Derecho penal de principios”, no hace alusión a una concepción del Derecho comprendido sólo por normas-principio y excluyente de la existencia de normas-regla. Creemos, como hemos sostenido en este texto, que el Derecho está compuesto por ambos tipos de normas, por lo que el sentido del nombre de este grupo de textos obedece, esencialmente, a la pretensión de resaltar ese tipo de normas fundamentales como son los principios, que han sido descuidados o no tenidos en consideración por el Derecho penal durante la hegemonía del positivismo clásico. Ha sido una tradición, hasta hace poco tiempo, estudiar un Derecho penal básicamente formado por el predominio de las normas-regla, contenidas principalmente en la parte especial del Código Penal.

El contenido del primer y del segundo volumen está dirigido a los alumnos y alumnas tanto del pregrado como del posgrado en Derecho. Mis deliberaciones y conversaciones con ellos en los cursos principales de Derecho penal del pregrado, como con mis alumnos y alumnas del curso de Constitución y Derecho penal de la Maestría en Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, me han permitido articular una serie de contenidos básicos para la formación de los cursos introductorios del Derecho penal, junto con el debate, más actual y específico, de algunos temas complejos relacionados con la justificación del Derecho penal y el alcance de los principios penales frente al desafío de los nuevos o renovados fenómenos de la criminalidad moderna y tradicional. Ello sin descuidar la presentación de la posición de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre varios de los temas que hemos trabajado en los dos volúmenes.

Es preciso en este espacio agradecer a diversas personas que han permitido que este volumen y el segundo puedan ver la luz. Primeramente, agradecer a la Pontificia Universidad Católica del Perú y, en su nombre, al que en su momento fue Jefe del Departamento Académico de Derecho, el doctor Guillermo Boza Pro, quien me permitió realizar dos estancias en la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). La primera como investigador (2013) y la siguiente como profesor invitado de dicha Universidad (2014). En esa línea, también debo agradecer, a mis apreciados colegas del área penal de la UAM, especialmente a los profesores Antonio Lascuraín, Manuel Cancio, Bernardo Feijoo, Julio Díaz Maroto, Fernando Molina, Mercedes Pérez Manzano, Mario Maraver, entre otros profesores y doctorandos de dicha área, por permitirme conversar y discutir con ellos diversos temas de la dogmática penal y hacer mi estancia mucho más tranquila, fructífera y menos nostálgica de lo que hubiera esperado.

Igualmente debo agradecer al doctor David Lovatón, director del Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ) del Departamento Académico de Derecho, por el interés mostrado desde el inicio para la publicación de este trabajo. En ese sentido, un agradecimiento particular debo también dedicar a mi amigo Pedro Grández y la editorial Palestra por hacer realidad la publicación de estos dos volúmenes.

También quiero agradecer, sobremanera, al magister Carlos Villarroel, actual asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, quien me apoyó en la búsqueda y selección de la jurisprudencia constitucional pertinente en varios de los temas que se abordan en este texto. Igualmente debo agradecer a Alexandra Alván y Rodrigo Ferradas por la oportuna y competente corrección de estilo de este volumen.

Finalmente, no quiero dejar de agradecer a mi familia por la paciencia de tolerar mis ausencias, aun estando presente en casa. A mi madre, por recordarme el valor de la constancia; a mi hija Alejandra y mi hijo Mateo, inteligentes, comprometidos con su país y bondadosos como sus abuelos. Y muy especialmente a mi esposa, Érika, una fresca e inteligente compañía con quien no sólo he intercambiado muchas veces ideas y conceptos sobre el Derecho, sino, sobre todo, compartido sueños y proyectos que hemos ido plasmando a lo largo de nuestra vida juntos.

Lima, mayo de 2020

Introducción

La discusión filosófica y constitucional sobre la intervención punitiva del Estado no tiene pretensiones meramente discursivas o teóricas. Esta discusión es siempre necesaria en la medida en que el derecho punitivo en general y, específicamente, el derecho penal, como conjunto de normas jurídicas vinculantes para los ciudadanos, prevé la pena privativa de la libertad como una de las consecuencias más graves del ordenamiento jurídico en su conjunto —esto es, la privación de uno de los derechos fundamentales de mayor transcendencia para las personas—. En ese sentido, nunca resultará gratuito u ocioso discutir sobre aquellos criterios que justifican que una sociedad, políticamente organizada, tenga la potestad de prohibir conductas recurriendo a una pena privativa de la libertad, de imponer efectivamente esta pena al infractor concreto de tales prohibiciones y, finalmente, de ejecutar sobre el mismo dicha pena.

Sin embargo, el interés de tomar una posición, respecto de la justificación del derecho punitivo, no se agota en conocer los criterios que justifican la conminación o la imposición de un mal a una persona, en el contexto de un Estado constitucional y democrático de Derecho como el nuestro, sino que la posición que se adopte tendrá también una repercusión directa o indirecta, tanto sobre el sentido de los principios que operan como límites de esa potestad punitiva como sobre el sistema dogmático que se haya construido (teoría del delito) para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico penal. En otras palabras, dependiendo de la perspectiva que se adopte, los teóricos del derecho penal diferirán respecto del alcance de los contenidos dogmáticos de la teoría del delito y de sus diversos niveles de análisis (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Así, por ejemplo, pueden diferir respecto de los alcances del ámbito de responsabilidad de la propia víctima o la prohibición de regreso como criterios de exclusión de la imputación objetiva de conductas o pueden diferir respecto del contenido del dolo y sus elementos de prueba, tal como veremos en los textos que siguen a esta publicación.

De cualquier forma, consideramos que la posición que se adopte no puede permanecer ajena al nuevo paradigma del derecho —esto es, a la nueva concepción del derecho surgida en el contexto de los modelos de Estados democráticos y constitucionales—. Nos referimos al nuevo paradigma del concepto de derecho en la actual concepción pospositivista del derecho.