Fabio Núñez del Prado - Justicia de papel

Este escenario permite la interposición de demandas, muchas veces millonarias, que generan un efecto disciplinador necesario frente a los dañadores, que no solo beneficia al demandante sino también a la sociedad en su conjunto. Se produce pues una externalidad positiva en favor de muchos.

Ni qué decir de los casos en donde se combinan las class actions con los punitive damages15. No por nada se dice que en estos casos se crea el optimal deterrence (Backhaus, Cassone and Ramello, 2011, p. 167), es decir, un efecto disuasorio óptimo.

Por el contrario, si estamos en sistemas civilistas en donde no existen estos instrumentos privados de enforcement, entonces el dañador seguirá cometiendo daños porque sabe que a los privados les cuesta demandar y encima no existen recompensas por ir a litigio. Mientras que las víctimas no demanden, los dañadores seguirán cometiendo daños y así no internalizarán el costo social de sus actos; y si demandan, los dañadores podrán defenderse de manera oportunista hasta que el demandante ya no pueda asumir los costos del litigio.

Sobre todo, tengamos en cuenta que un dañador, al cometer el acto lesivo y/o no cooperar con la reparación del daño, no solo evalúa el monto al cual podría ser condenado, sino también la probabilidad de que efectivamente sea condenado a pagar tal monto. Si produce daños por 100 pero la probabilidad de que sea demandado es del 10%, entonces el costo esperado por él será realmente 10. En consecuencia, seguirá comportándose mal. Por ello, el punto clave está en enfocar nuestros esfuerzos en aumentar la probabilidad de que sea demandado, y ello se logra manejando de mejor manera los costos de litigio y los incentivos para demandar. Si la víctima no puede demandar porque le cuesta, entonces el derecho está muerto o, en palabras de Cooper, no existe porque puede ser violado con impunidad (2000, p. 1). Tal y como versa un famoso dicho: “nada es ilegal hasta que te capturan”, y para que te capturen alguien debe empezar por reclamar, y no podrá hacerlo si ello resulta muy costoso.

Frente a estos casos resulta necesario desbloquear el acceso al sistema de justicia y generar un efecto muy simple: que los dañadores sean conscientes que serán demandados por las conductas antisociales que cometan, y ello será así siempre y cuando sepan que el costo de un litigio no es un obstáculo para demandar, y que además existen incentivos para hacerlo. Si se genera este efecto, los dañadores se comportarán de manera distinta solo con la amenaza de un litigio y no esperarán a que sean efectivamente demandados, y si son demandados, preferirán transar en vez de litigar de manera oportunista y maliciosa aprovechándose de sus mayores recursos.

Como cierre, vale recordar un caso de la vida real para evidenciar cómo los litigios pueden generar el impacto necesario para que las grandes empresas cumplan con los requerimientos normativos. Cuando la ley formal no sirve en la práctica, es necesario demandar para recuperar la vigencia de la norma.

Taco Bell venía incumplimiento con los requerimientos exigidos por el American with Disabilities Act (ADA) 1990 en relación con las facilidades que debía brindar en sus locales en favor de las personas con discapacidad. Cuatro personas con discapacidad interpusieron una class action en el 2002 contra Taco Bell para que adecuara la construcción y el diseño de 220 locales en California de su propiedad. Fue recién en el 2014, después de 24 años de incumplimiento del ADA, y producto de una transacción que concluyó el class action, que Taco Bell finalmente acomodó sus locales para que sean accesibles a personas con discapacidad (Lahav, 2017, p. 31)16. Este es el gran poder oculto de los litigios, y un sistema jurídico que conoce de este poder, puede aprovecharlo para lograr un verdadero enforcement del derecho.

3. INSTRUMENTOS PRIVADOS DE ENFORCEMENT

3.1. Class actions

Uno de los principales problemas que presentan los sistemas de justicia en el mundo es el acceso a ésta (usualmente, este problema se agrava en países del Civil Law). Litigar no es gratis, ni siquiera en aquellos sistemas que pregonan ello como principio. Un litigio, sea judicial o arbitral, implica una serie de costos para las partes, tales como:

Tasas judiciales,

Gastos administrativos (copias, transporte, entre otros),

Honorarios de abogados,

Honorarios de peritos,

Honorarios de los árbitros en caso se trate de un arbitraje y honorarios del centro arbitral en caso el arbitraje sea institucional, y, por supuesto,

Tiempo (en reunirse con los abogados, en revisar y firmar documentos, en acudir a audiencias, entre otros).

Existen reclamos que por su cuantía no justifican asumir estos costos, peor aún en aquellos sistemas en los que prima la regla de que cada parte asume sus propios costos de litigio (es el caso de Estados Unidos de América y su American rule). Veamos un ejemplo.

Una compañía de telefonía móvil ha estado cobrándole a usted y a otros miles de usuarios una tarifa mayor a la que corresponde a sus consumos. Claramente, usted y los demás usuarios tienen derecho a exigir el reembolso de lo pagado en exceso; sin embargo, el monto de cada reclamo individual es ínfimo (imaginemos, 10, 20, 50 o 100 soles). En este caso, usted y los demás usuarios preferirán no iniciar ningún reclamo de forma individual, debido a que el beneficio esperado por cada uno no justifica asumir los costos de litigio. Por si fuera poco, la compañía, consciente de ello, no solo no reparará su actuar lesivo, perjudicando así la función compensatoria de la responsabilidad civil, sino que tampoco reformará su conducta, afectando la función disuasoria (deterrence).

Asumiendo que conoce que otros se encuentran en su misma situación, usted podría pensar que a través de la acumulación o consolidación procesal podrá ver satisfecho su interés y el de los que lo acompañen en el juicio, que es común al suyo. Sin embargo, verá que la cantidad de intereses individuales, por más comunes que sean, también vuelve impracticable la interposición de una demanda, pues los costos de transacción que implicaría la acumulación o consolidación procesal serían extremadamente altos17.

Las class actions tienen como finalidad justamente evitar que todo esto ocurra. Para ello, primero, permiten conglomerar varios reclamos individuales en uno solo, reduciendo los costos de litigio significativamente (el costo marginal es decreciente) y creando un escenario de economía de escala18; y, segundo, traslada los costos de transacción de dicha reunión de intereses individuales a un tercero (el abogado de la clase). Será el abogado de la clase y no sus miembros quien, por ejemplo, deberá buscar (o siquiera estimar) los intereses individuales que se encuentran en juego.

Los abogados de clase asumen dichos costos (y el riesgo a no recuperarlos si es que pierden el caso o no llegan a un arreglo19) no por altruismo, sino porque la rentabilidad para ellos es bastante alta. Tan es así que existen estudios de abogados especializados en class actions, al punto tal de dedicar su práctica exclusivamente a estos procesos, lo que los convierte en abogados empresarios.

Por el lado de las compañías demandadas, esta rentabilidad las class actions se traducen en importantes contingencias financieras que las motivan a cumplir la ley y tomar las medidas de cuidado necesarias en el curso de sus negocios. Al hacer posible que se lleven a juicio reclamos que normalmente no serían entablados, no solo se promueve la función compensatoria, sino también, y principalmente, la función disuasoria (deterrence) (Dam, 1975, p. 49).

Justamente son todos estos incentivos económicos creados por las class actions los que las convierten en mecanismos privados de enforcement. De allí que para Cooper las class actions puedan ser más efectivas que aquellas medidas del gobierno dirigidas a compensar daños y disuadir futuras infracciones, incluso en aquellos casos en los que las demandas individuales fueran factibles (2000, p. 2). Al respecto, no hay que olvidar que los recursos estatales son limitados, lo que impacta en la eficiencia de los mecanismos públicos de enforcement. El private enforcement, en cambio, mejora u optimiza estos recursos (Dam, 1975, p. 55), siendo el mercado el proveedor de estos recursos. Para Backhaus, Cassone y Ramello, las class actions son incluso una maquinaria legal creada para abordar eficientemente el enigma del fracaso del mercado judicial (2011, p. 167).