Fabio Núñez del Prado - Justicia de papel

Es en este contexto que actualmente se habla de “regulation through litigation”. Se permite que el mercado se regule a través de la imposición de juicios, y este movimiento en el sistema judicial tendrá el posterior efecto de ejercer una presión en el Estado para que regule allí donde se identifica un vacío10. Una condena desfavorable en contra de un productor de cigarros manda un claro mensaje disuasivo a toda la industria de cigarros, y a la misma vez, avisa al Estado de la necesidad de regular tal industria. Así es como los litigios lideran el private enforcement.

Por ello mismo también se contrapone la noción clásica y pública de regulation frente al litigation (o private regulation), como dos sistemas distintos de control social. El regulation opera ex ante (es preventivo), a través de reglas claras elaboradas por expertos en la materia (legisladores) y basados en métodos públicos de enforcement. Por el contrario, el litigation opera ex post (es correctivo y disuasivo), usa estándares (normas generales) que serán aplicadas al caso en concreto y se vale de métodos privados de enforcement11. En términos comparados, Europa regula ex ante mientras que Estados Unidos de América lo hace ex post12.

En Estados Unidos de América se desea que los privados reclamen la afectación de sus derechos y que sean ellos mismos los encargados de hacer cumplir las normas. No obstante, para que esto sea posible, es necesario partir de la premisa de que los derechos cuestan (Holmes y Sunstein, 2000), y que, en consecuencia, litigar puede resultar muy costoso.

Para que el private enforcement sea una realidad se necesita de instrumentos legales que incentiven y recompensen la interposición de litigios (Farhang, 2010, pp. 19-20), y ello se logra (a) reduciendo los costos de litigio, y (b) recompensando al privado que lleva ante un tribunal al infractor de la norma y de esta manera hace justicia.

Entre los principales instrumentos de private enforcement están (1) las class actions, que permiten que una masa de personas pueda demandar a menor costo y así lograr la condena de un alto monto dinerario, (2) los contingent fees, que permiten que una persona pueda demandar sin tener que asumir en un inicio el costo del proceso, (3) el third party funding litigation, que se presenta como un método atractivo de financiamiento de litigios, y (4) los punitive damages, que otorgan un beneficio en favor del demandante, y de esta manera, un incentivo adicional para demandar. No por nada se considera que los americanos tienen una cultura litigiosa, a diferencia de los japoneses quienes tienen la reputación de preferir por evitar el conflicto (Friedman, 2016, p. 113). Y esta cultura litigiosa es incluso considerada como parte importante del funcionamiento de la democracia americana (Lahav, 2017).

Mientras que las class actions, por un lado, y los contingent fees y el third party funding litigation, por el otro, tienen la función de desobstaculizar el acceso al sistema judicial y reducir los costos de litigio (o mejor aún, realizar una mejor asignación o redistribución de tales costos), los punitive damages permiten recompensar a los privados y así generar un incentivo adicional para demandar.

Por ejemplo, si un fabricante coloca un producto defectuoso en el mercado y provoca daños a 100 personas, entonces (a) las class actions permitirán que todo el grupo demande de manera conjunta, a bajo costo y compartiendo riesgos, (b) los contingent fees permitirán que las personas que no posean recursos para interponer una demanda sean financiados por un estudio de abogados, el cual asumirá todo el costo del litigio y se cobrará con la sentencia, (c) el third party funding litigation permitirá que el demandante acceda a una fuente de financiamiento alternativa en lugar de usar sus propios los fondos, y (d) los punitive damages permitirán que los abogados tengan los incentivos de financiar el litigio —sea la modalidad que fuese— y apostar por un resultado positivo si el sistema jurídico permite la imposición de altas cuantías dinerarias. Así es como los privados pueden ejercer el private enforcement a través de los litigios pues el derecho reconoce instrumentos que permiten derrumbar los obstáculos para el acceso a la justicia.

El private enforcement tiene una clara lógica económica. De nada sirve que exista un derecho de la responsabilidad civil si la misma no generará un impacto en el comportamiento de los potenciales dañadores, esto es, incentivándolos a que no cometan daños. No solo hay que prestar atención al monto de la eventual condena dineraria sino a la probabilidad de que el dañador sea encontrado responsable. El objetivo es que no se escape de la justicia. Y esta probabilidad aumenta si en el mercado existe una posición activa frente a interposición de litigios.

Si un potencial dañador sabe que si ocasiona un daño no será demandado, entonces no tendrá los incentivos para tomar medidas de prevención. Por el contrario, si sabe que no existen obstáculos para poder demandar (piénsese en los contingent fees) o que incluso existe un mercado para el financiamiento de litigios (piénsese en el third party funding litigation), que exista la posibilidad de demandar en grupo (piénsese en las class actions), y que incluso existen incentivos para demandar (el pago de punitive damages), entonces el potencial dañador sabrá que si su conducta produce un daño será llevado a los tribunales. Así es como recién el derecho tiene un verdadero impacto en las conductas sociales.

Sobre todo, la existencia de estos instrumentos privados y la amenaza de un litigio13 pueden permitir que una vez iniciado este último no se llegue hasta su final, por los incentivos que generan en las partes. Si el demandado es en efecto responsable, y él lo sabe, entonces tendrá incentivos para componer la litis —a través de una conciliación o transacción, por ejemplo— antes que se emita un fallo millonario en su contra. No tiene sentido gastar en costos de litigio si el dañador sabe que será demandando, perderá el litigo y será condenado al pago de una cuantiosa suma dineraria. Mejor llegar a un acuerdo previo y así lograr pagar un monto menor.

Este escenario solo es beneficioso para las víctimas si, en primer lugar, es viable activar la tutela del derecho a través de la interposición de demandas por parte de los privados. Y ello solo ocurrirá si las partes pueden accionar a bajo costo o financiadas por sus abogados o un fondo, de manera que se produce una mejor distribución de los costos de litigio. Entonces los dañadores sabrán que, si hoy cometen un daño, al día siguiente serán notificados con las demandas respectivas. Así es como los ciudadanos hacen valer privadamente sus derechos y logran la efectividad que necesitan en la práctica.

Incluso si el sistema jurídico se preocupa de una correcta asignación de los costos de litigio, se desincentivan los juicios oportunistas. Sin el reconocimiento de estos mecanismos privados de enforcement, una empresa grande con dinero y buenos abogados preferirá litigar, aunque no tenga la razón, antes que reconocer el derecho de la contraparte. Y como la otra parte no tiene los mismos recursos, será fácil presionarla y seguir litigando hasta que se canse14. Con la existencia de las class actions y los contingent fees o el third party funding litigation esto no ocurre pues el demandado sabrá que la asunción de los costos de litigio no es un obstáculo para que el demandante litigue en igualdad de condiciones o que simplemente pueda activar el sistema de justicia.

Es cierto que no todas las víctimas tendrán la posibilidad de accionar, pues los abogados solo financiarán un litigio cuando la condena esperada sea alta y el acceso al third party funding litigation tiene un costo. Sin embargo, lo más probable es que así sea. Por ejemplo, en las class actions la gran cantidad de demandantes garantizará el pago de una condena importante, mientras que en el caso de los contingent fees y el third party funding litigation, bastará complementarlos con los punitive damages para que la suma en litigio sea atractiva para los abogados gestores o el fondo inversionista.