Fabio Núñez del Prado - Justicia de papel

Por el contrario, la tradición anglosajona —en la cual el derecho americano tiene un papel protagónico— resalta las bondades de la libertad y el carácter auto-disciplinador del mercado. De allí que prefiera ser más cauteloso y distante al momento de imponer normas que restrinjan el comportamiento social. A través del carácter inductivo, el legislador prefiere ver cómo se comportarán las personas en vez de definir reglas previas. Los americanos prefieren empezar a jugar, y conforme juegan, definen las reglas de juego. Si las cosas salen bien, seguirán jugando de la misma manera, pero si salen mal, recién se definirán restricciones y límites. En este escenario, son los mismos ciudadanos, conforme a sus propios intereses (que ellos mejor que nadie conoce), los que definen qué reglas regularán sus conductas sociales.

Esta distinta forma de afrontar las conductas sociales tiene un gran impacto en cómo se regula el derecho. En el Civil Law el derecho se define ex ante y a través de entidades públicas (el poder legislativo, el poder ejecutivo en los casos que la Constitución permite, organismos reguladores —adscritos a algún ministerio—, entre otros), quienes son los responsables del cumplimiento de la norma. Las reglas están claras antes del juego, y, por ende, nadie puede quejarse. Así, la ley se presume conocida por todos sin admitirse prueba en contrario.

Por el contrario, en USA las personas tienen mayor libertad de actuación1, pero con ello también una mayor asunción de consecuencias de todo tipo, tanto positivas como negativas. Si alguien comete un daño, sabe que será demandado. Así, la regulación es ex post y por medio de la interposición de litigios privados. El privado que se siente víctima buscará hacer valer su derecho interponiendo una demanda en contra de su agresor y serán las cortes las que finalmente definan quién tiene derecho y a qué, incluso en ausencia de leyes que lo definan previamente. Por ello, en la experiencia americana las cortes son verdaderas fuentes de derecho (llamadas incluso oráculos2), al ser las que dictan la última palabra, y muchas veces la primera también, a diferencia del juez europeo que —en teoría— debe ser la boca de la ley (bouche de la loi).

Estas perspectivas diferenciadas distinguen la efectividad del derecho en la práctica. En el Civil Law muchas veces el derecho se queda en el papel escrito, y se asume que, porque se promulgó y publicó una norma reconociendo un derecho, este ya es efectivo en la práctica. Por el contrario, en USA se presta mayor atención a la efectividad de los derechos (el enforcement)3 y a brindar instrumentos privados que incentiven la interposición de litigios.

Estos instrumentos privados, entonces, cumplen una función de private enforcement al convertirse en mecanismos legales que serán ejercidos en juicio y que permitirán la interposición de litigios privados, como medio disciplinador de las conductas sociales. De esta manera, la regulación de las conductas no es ex ante sino ex post y el enforcement se ejecuta a través de los mismos privados con la activación de la maquinaria judicial o arbitral.

Desde una perspectiva comparada, el Civil Law no promueve con fuerza la regulación a través de los litigios. Existen los instrumentos tradicionales de enforcement (de carácter público), pero no instrumentos privados que —de manera adicional— permitan destrabar los obstáculos al acceso de justicia y, de esta manera, generar un flujo de litigios que provoque un efecto disciplinador frente a aquellos que cometen conductas reprochables.

De nada sirve un sistema jurídico con normas claras, complejas y sofisticadas, si en la práctica las mismas no servirán para lograr la ejecución (enforce) del derecho. Los países del Civil Law deben complementar la regulación normativa ex ante con la regulación litigiosa ex post. Para ello, es necesario reconocer por ley a ciertos instrumentos de private enforcement. En el presente trabajo analizaremos cuatro instrumentos de private enforcement y cómo ellos permiten la efectividad del derecho a través del mercado de los litigios: (1) class actions, (2) contingent fees, (3) third party funding litigation, y (4) punitive damages.

2. EL CONCEPTO DE ENFORCEMENT

“Enforcement” significa aplicación o ejecución, y a efectos jurídicos se refiere a “hacer cumplir la norma” (law enforcement). El enforcement puede ser privado o público, y la opción entre uno u el otro es lo que distingue al sistema jurídico anglo-americano del sistema jurídico europeo continental4. En Estados Unidos de América se confía mucho en el poder auto regulador del mercado y, en consecuencia, se considera que los privados tienen los incentivos para iniciar litigios y hacer cumplir las normas entre ellos. Cuando estos incentivos no son suficientes, es labor del derecho crear los incentivos necesarios5. Así, la función regulatoria y de enforcement está encomendada principalmente a los privados y las cortes (private enforcement), independientemente de la existente función regulatoria pública y de enforcement del derecho administrativo y penal (public enforcement).

De esta manera es como el private enforcement en Estados Unidos de América sirve para ejercer los derechos privados, pero también para garantizar el cumplimiento de normas públicas (Hodges, 2015, p. 67-67). Por ejemplo, si estamos ante el derecho ambiental, la interposición de demandas por daños personales derivados de contaminación ambiental permitirá reconocer el derecho privado de la víctima de recibir una compensación, pero también el cumplimiento y ejecución de las normas públicas de carácter ambiental destinadas a garantizar la intangibilidad del medio ambiente.

Precisamente, un rico ámbito de aplicación del private enforcement se encuentra en la responsabilidad extracontractual6. De allí que la defensa de intereses públicos en el ámbito privado a través de la responsabilidad extracontractual haya dado lugar a la creación del término “crimtort” (crime + tort) (Koenig y Rustad, 1998) para hacer referencia al hecho que los privados se han convertido en ejecutores de intereses públicos, como una especie de fiscalía público-privada. Claramente esto parte de una forma de pensar. Los americanos no tienen inconvenientes en mezclar el derecho privado con el público.

Por el contrario, en Europa existe la tradicional idea de distinguir con énfasis lo público de lo privado, de manera que la regulación solo pertenece a los poderes legislativo y ejecutivo (public enforcement), mientras que las cortes no pueden regular ni crear derecho. Esto tiene sus antecedentes en la revolución francesa y la división de poderes del Estado, por el cual el juez solo se limita a encontrar la regla de derecho aplicable a un caso en concreto pues es boca de la ley. De allí también la fuerte distinción entre lo compensatorio y punitivo, siendo el derecho privado solo compensatorio y no punitivo, pues la función punitiva pertenece al derecho administrativo y penal7.

Recordemos que en 1992 la Bundesgerichtshof denegó el exequatur a una sentencia punitiva americana por vulnerar el orden público alemán. En USA el demandado alemán fue condenado al pago de punitive damages y el demandante buscó la ejecución de dicha condena punitiva en Alemania. La Bundesgerichtshof señaló que la función punitiva era contraria a su derecho de daños, y resaltó que los privados no pueden actuar como fiscalías público-privadas (private public prosecutor)8 dado que la función punitiva debe ser actuada a través del derecho penal y administrativo.

Por el contrario, en el derecho americano los privados sí cumplen la función de actuar como fiscalías público-privadas ad hoc que complementan al derecho penal9. Mientras que en el Civil Law la regulación y el enforcement solo se encuentran en el poder legislativo y ejecutivo (public enforcement), en el sistema jurídico americano dicha labor también pertenece a los privados y las cortes (private enforcement).