Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

74Sentencia de segunda instancia 40588 del 24 de julio de 2013, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, M. P: José Leonidas Bustos Martínez.

75Sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, expediente D-6536, con ponencia del Doctor Rodrigo Escobar Gil.

76“La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo”. (Ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002).

77“El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta (…). Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”. Sentencia C-948/02. Magistrado Ponente, Doctor Álvaro Tafur Galvis.

78Sentencia de enero 24 de 1996, con ponencia del Dr. Dídimo Páez Velandia.

79En casación del 24 de enero de 1996, radicación Nº 11114, se hizo hincapié en que: “En tratándose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, Artículo 134; hoy Artículo 384 [sic] de la Ley 599 de 2000), no se requiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le hayan confiado en el servicio público”.

80A través de la Sentencia de única instancia de 2 de septiembre de 2002, radicación Nº 17703, se dijo: “La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública”.

81Nos referimos al Auto de 19 de noviembre de 2003, radicación Nº 20308.

82Autor citado, Delitos contra la administración pública y asociación para delinquir, página 33, editorial Temis, Bogotá, 1965.

83El Artículo 663 del Código civil, dispone: “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas que no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”.

84Antonio José Cancino Moreno en: Delitos contra la administración pública. Artículo publicado en la obra colectiva lecciones de derecho penal parte especiaL, Universidad Externado de Colombia, segunda reimpresión agosto de 2015, Bogotá, página 116.

85En el mismo sentido Molina Arrubla, pero bajo una consideración diferente en cuanto parte de la base de que no es posible la tentativa, porque el tipo penal no exige lesión al patrimonio estatal, obra citada, página 138.

86Velásquez Velásquez Fernando. Derecho Penal, Parte General tercera edición, página 660.

87El profesor Carlos Mario Molina Arrubla destaca cómo en relación con el Artículo 150 del Código Penal de 1936, a través del inciso segundo, se consagraba un incremento punitivo, cuando de la aplicación oficial diferente se producía algún daño o perjuicio. (Delitos contra la administración pública, conforme con el nuevo Código Penal, página 140, Leyer, cuarta edición, Bogotá).

88Este último componente fue introducido por el Artículo 23 de la Ley 1474 de 2011, a través del Artículo 399A, referido al peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social integral, así: “La pena prevista en el Artículo 399 se agravará de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral”.

89Jairo López Morales, Antecedentes del nuevo Código penal, proyecto de ley, exposición de motivos. Ponencias y modificaciones. Ediciones Doctrina y ley, año 2000, página 326.

90Gaceta del Congreso No 65 del viernes 17 de marzo de 2000; objeciones presidenciales.

91Gaceta del Congreso No 194 del viernes 9 de junio de 2000; acta de plenaria objeciones. Allí se dijo: “al buscar proteger el presupuesto nacional la conducta que se tipifica debe producir un daño, pues de lo contrario se trataría de una mera contradicción con el derecho. Dado que se trata de una conducta punible se establece esta exigencia, sin perjuicio de que en los demás casos se aplique una sanción disciplinaria”.

92Auto del 23 de febrero de 2006. Rad. 20.740.

93Decreto 111 de 1996 –que compiló las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995–.

94Proceso No 27253, Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca, 22 de julio de 2009.

95La Ley 1483 de 2011 cambió las vigencias futuras excepcionales en las entidades territoriales, al autorizar asumir compromisos que las afectan, sin apropiación en el presupuesto del año en que la Asamblea o el Concejo lo autorizan, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: i) solo podrán autorizarse para la ejecución de proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto público social en los sectores de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, que se encuentren debidamente inscritos y viabilizados en los respectivos bancos de proyectos; ii) el monto máximo de vigencias futuras, plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el Artículo 5° de la Ley 819 de 2003; iii) se cuente con aprobación previa del Confis territorial o el órgano que haga sus veces; iv) cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

96Concepto del 23 de octubre de 2003, expediente 1.520, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

97Sentencia del 12 de agosto de 2014, radicación 05001-23-31-000-1998-01350-01, número interno 28.565, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero.

98Artículo 16 Estatuto orgánico del presupuesto.

99Juan Camilo Restrepo, Derecho Presupuestal colombiano, páginas 288 y 289, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.

100Mario Mejía Cardona, El laberinto fiscal, Escuela Superior de Administración Pública, Bogotá, página 288.

101Sentencias C-018 DE 1996 y C-100 del 7 de marzo de 1996.

102Juan Camilo Restrepo, Derecho Presupuestal colombiano, páginas 290, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.

103Sentencia del 22 de octubre de 2009, expediente 1535-07.

104Consejo de Estado, sentencia del 12 de agosto de 2014, radicación 05001-23-31-000-1998-01350-01, número interno 28.565, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero.

105Derecho presupuestal colombiano, página 11. Juan Camilo Restrepo, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.

106Así por ejemplo, la destinación específica de los recursos de la salud, de acuerdo con el Artículo 19 del Decreto 1893 de 1994, que dispone: “Las corporaciones administrativas de elección popular y las autoridades de las entidades territoriales en ningún caso podrán variar la destinación y orden de prioridades de los recursos establecidas en la Ley 60 de 1993, y las normas que la reglamenten o adicionen, de los recursos del Situado Fiscal para Salud, las rentas de recaudo seccional cedidas por la nación y las otras rentas con destinación específica para salud”.