Catalina Salgado - Deber precontractual de información

… não escrevo aqui um Livro de Direito das Gentes, não desconheço [desconozco] a soberania das naçoes; apresento um Projecto de Codigo, onde o legislador marca os limites locaes da applicacão das leis de seu paiz, sem lhe importar a reciprocidade, e o que se fez, se faz, ou se fará, em paizes estrangeiros. Reduzo á formula legislativa o complexo dessas doutrinas chamadas a priori, e que aliás [de hecho] são a synthese da realidade das cousas. Desta maneira concôrro [concurro] a grande obra de communhão do direito 44.

La última frase de Teixeira de Freitas, ‘ a grande obra de comunión del derecho ’, nos abre la puerta al siguiente punto: la noción de Sistema.

Sistema indica, en nuestra aproximación, un concepto distinto del de ordenamiento 45, porque abraza el conjunto de ordenamientos que “responden a concepciones jurídicas comunes y que por encima de sus diferencias integran una unidad jurídica superior” 46, cuyas dimensiones temporal y espacial, a diferencia de las de los ordenamientos que abraza, no se reducen a un momento o un espacio determinados .

Es más usual que el comparatista (e incluso algún romanista) 47haga referencia al término tradición 48o experiencia 49para expresar la anterior idea. Pero su uso es hecho de modo más restrictivo 50por los juristas que estudian del Sistema de Derecho Romano, quienes no reducen la noción de Sistema a una de las dos expresiones y apelan por otro uso técnico de la noción de Sistema ante el temor de que el Sistema de ius Romanum no sea bien comprendido en su realidad espacio-temporal 51y termine por esfumarse en una visión lineal de la historia; visión lineal de la historia que, por contera, lleva a una concepción ‘ apriorístico-evolucionista ’ del derecho (entendida en el sentido del derecho posterior como derecho por sí mismo más evolucionado que uno anterior, y no como el derecho llamado a evolucionar, esto es, en un sentido ‘potencial’ 52).

Incluso, aun cuando con una concepción lineal de la historia puede no llegarse a una afirmación de “superioridad intrínseca” del derecho y a “no despreciar” el “punto de partida” 53, tal visión ciertamente no le asigna a este último un rol definido. Por el contrario, parte de los romanistas abogan por una noción antievolucionista de la historia 54: entendiendo la historia como parte del Sistema, y no el Sistema como parte de la historia 55.

Por otra parte, también se encuentra que en el derecho comparado se hace referencia al término familia 56para expresar (de nuevo solo en parte) aquella idea; concepto que, a diferencia del de tradición o el de experiencia , no evoca tanto un plano temporal; más bien uno espacial en sentido numérico, por decirlo en algún modo: número de espacios).

Podríamos decir que ambos términos, tradición (experiencia) y familia , que encontramos en el lenguaje del comparatista, se complementan: pero la visión de los romanistas 57radica precisamente en llevar a unidad estos dos planos del derecho, espacial (el dónde, el ligamen terrestre ) 58y temporal (el cuándo) 59, dentro de una noción: la noción de Sistema .

Un punto por establecer es si esta posición de los romanistas se predica del Sistema de Derecho Romano, siendo este solo una especie, dentro de un género llamado ‘sistemas de derecho’, o si en la calificación de Sistema radica una razón específica dentro de una categoría más amplia que podría llamarse de conjuntos de ‘experiencia’ jurídica, de las cuales una o algunas se articulan en la forma de Sistema. La discusión parece estar abierta y en desarrollo:

Non tutti i complessi di esperienza giuridica si configurano come ‘sistemi’ , anche se noi, muovendoci dal punto di vista di un diritto elaborato come sistema, e nel quadro di una cultura ‘scientifica’ che tende alla elaborazione ‘sistematica’ anche della realtà sociale, gli ordinamenti, tendiamo ad ‘imprestare’ alle altrui esperienze giuridiche questa prospettiva, che è, invece, propria del nostro diritto 60.

[S]e desenvuelven entre los juristas, principalmente entre los historiadores del Derecho y los comparatistas, dos tendencias, que se vinculan una y otra, directa o indirectamente, a la determinación, más allá de ordenamientos estatales y nacionales, de ‘sistemas jurídicos’, que los engloban y los sobrepasan (sistemas fundados en realidades étnicas, ideológicas, económicas y también, evidentemente, en características jurídico-formales comunes 61.

Ahora bien, una particular concepción de la dimensión espacio-temporal de Sistema, que se debe sobre todo a las profundizaciones de los romanistas 62, constituiría, en mi opinión, la diferencia específica del Sistema de Derecho Romano, dentro de un género que agruparía sistemas jurídicos 63según la concepción de las dimensiones del derecho, espacial y temporal, a que se ha hecho referencia: dependiendo del rol que se asigne a cada una de estas dimensiones se generará una interacción entre ordenamiento y Sistema.

Esta particular concepción de las dimensiones del derecho en el Sistema de Derecho Romano tiene como perno de la dimensión temporal 64el principium 65(entonces, en el Sistema de Derecho Romano la dimensión temporal tiene un rol ‘definido’) y como perno de la dimensión espacial del derecho lo que podría llamarse una ‘proyección’ universal 66del derecho, o mejor, una “apertura universalista” 67: su carácter supranacional; el derecho en función del hombre, para todos los hombres 68: que no significa “sucumbir al ideal de uniformidad 69: un sistema universal es muy diferente a un sistema único 70.

Este último es uno de los principales puntos de crítica a la tendencia de la Escuela histórica 71, que “centró la atención en los derechos de los pueblos en particular, en cuanto expresiones del ‘ Volksgeist ’ [espíritu del pueblo]”, descuidando “la búsqueda relativa a normas que, en razón de ser obligatorias para pueblos diversos, superaban tales particularidades” 72.

El Sistema de Derecho Romano indicaría, por una parte, la idea –con la precisión señalada (véase supra )– de tradición jurídica que sirve de fundamento a los ordenamientos, que constituye su principium ; centrada en la búsqueda constante de lo bueno y equitativo, de lo justo 73: para el hombre, en función del hombre 74, para todos los hombres, dondequiera que se encuentren.

Aunque resulte paradójico, la respuesta independentista de los países latinoamericanos se produjo dándose como legislación ‘ propia ’ una de cuño romano (incluso más cercana al derecho romano que la europea) 75, lo que, entre otras, tuvo su razón de ser en la asunción de la codificación como rasgo casi distintivo del Estado moderno 76(paradigma de ordenamiento): nación 77(para Europa), independiente 78(para Latinoamérica), pero además en la cual la aplicación del derecho romano común (en su vertiente ibérica) 79, que casi cuatro siglos de conquista trajeron consigo, conformó una base jurídica común a una Latinoamérica (idea de subsistema) 80que se mueve en un proceso de reconstrucción de su identidad 81, sin negación de las estructuras que además afirmaron su independencia y que forman parte así mismo de aquella 82, pero que inexorablemente excava en sus raíces y retorna a lo que puede llamarse su principium .