Catalina Salgado - Deber precontractual de información

(3) Sigue . El qué del deber de informar: información sobre la propia prestación. “ Damnum ”/“ incommodum ”

(a) Corolario . el qué del deber de informar: información sobre la propia prestación. “ Damnum ”/“ incommodum ” consistente en un peligro

(4) El cómo del deber de informar

b. En atención a la dimensión dinámica del sistema

(1) El qué del deber de informar: información sobre la propia prestación. ¿“ Lucrum ”? “ ius controversum ”. ¿Necesidad de deberes explícitos de informar?

(2) El qué del deber de informar: ¿información sobre la prestación de la contraparte? El límite negativo del poder saber de la contraparte y un auxilio prudente en materia de “ lucrum ”

2. Estado de la hipótesis. Conclusiones finales

BIBLIOGRAFÍA

ÍNDICE DE FUENTES

NOTAS AL PIE

A mi Maestro de ultramar, el profesor Sandro Schipani, por el profundo respeto y curiosidad con que siempre ha escuchado y enriquecido mis ideas, así como por haberme enseñado la importancia de conocer lo que nos une, como pueblos. Al profesor Aldo Petrucci, quien dedicó tanto tiempo y atención a cada página de este escrito. A Fernando Hinestrosa, mi finado Maestro, por la confianza depositada en mí, por su apoyo y estímulo incondicionales en todos los proyectos y ante todas las dificultades. Al Externado, por abrirme las puertas del conocimiento y hacer posible la formación de la que hoy gozo y con la que espero contribuir en la formación de una nueva generación. Al Centro di Studi Giuridici Latinoamericani y a la Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, por su calurosa hospitalidad y por darme un espacio propicio para estudiar. A la amistad entrañable y sólida de quienes ahora son mis colegas, por todos los días de alegría, soporte y compañía. A Carlos Chinchilla, por abrazar esta causa, y a Santiago Perea, por su rigor, pulcritud y ayuda inestimables. A Lizette Delgado y Ernesto Rizzo, por su generosidad y cariño. A mi familia, en especial a mi madre, por su paciencia y amor durante tantos años de ausencia. A Roland, Frida y Siegfried, por la felicidad necesaria para culminar esta etapa y emprender otras nuevas.

La presente obra tiene como fin último la determinación de una serie de criterios útiles al juez y a quien haga sus veces, que permitan establecer en un caso concreto la existencia de un deber precontractual de información. Tales criterios son enunciados de modo sintético en las secciones “B” de cada una de las dos partes de este trabajo: Primera parte (Dimensión individual)y Segunda parte (Dimensión relacional).

Las secciones “A” de cada parte, en cambio, consisten en el análisis pormenorizado de la manera como se ha llegado a cada uno de tales criterios a partir de un estudio de las fuentes romanas; análisis que no necesariamente es de utilidad para el juez, pero que constituye la indispensable fundamentación metodológica, destinada más bien a la crítica académica.

Un criterio subjetivo basado en el ‘poder saber’ de la contraparte no es suficiente para determinar el límite al deber de informar 1.

Es nuestro interés determinar los contornos de un deber general precontractual de información 3, esto es, establecer criterios que permitan individuarlo, desde una perspectiva de Sistema , desde el Sistema jurídico de derecho romano o Sistema de ius Romanum , que aunque no desconoce 4el impulso dado por el análisis económico del derecho al estudio de la información en las relaciones contractuales en las últimas décadas, tiene como fin la búsqueda de soluciones a partir de las estructuras que ofrece el Sistema al que pertenece el ordenamiento jurídico colombiano. La curiosidad de acudir a la teoría económica es sentida por parte de la doctrina más autorizada:

If during precontractual negotiations a person deliberately keeps quiet about facts wich he knew or should have known were of particular importance to the other party that party may avoid the contract on the ground of deceit if, a duty of disclosure can be found to exist. What are the conditions that must be satisfied to assume the existence of such duty of disclosure? The European legal systems merely offer vague formulas with little or not operational power. Can economic theory provide more precise criteria? The general principle should be that a negotiating party must proffer information in his possession wich is material to the other’s party decision. However, economic analysis suggests that a party schould be allowed to withold material information if the information is ‘productive’ and was costly to obrain unless its acquisition and disclosure were owed under a contract for value 5.

Pero veamos solo brevemente por qué preferimos un análisis a partir de la perspectiva del Sistema de Derecho Romano.

La aproximación metodológica del análisis económico del derecho, que en un primer lugar, con un enfoque ‘descriptivo’ 6, se dio a la tarea de hacer un diagnóstico en términos de eficiencia de determinadas áreas del derecho (norteamericano) en donde resulta evidente la relación entre derecho y economía (derecho de la competencia, derecho fiscal, regulación de servicios públicos entre otras), con el pasar del tiempo ha desbordado tanto el campo material de análisis como el alcance territorial inicial, extendiéndose a otras áreas del derecho 7y traspasando las fronteras norteamericanas, hasta el punto de que se habla actualmente del análisis económico del derecho romano-germánico 8. Todo ello ha ido de la mano de una importancia creciente de otro enfoque de tal análisis, esta vez ‘normativo’, cuyo cometido fundamental radica en “asesorar a los jueces y otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a través del derecho” 9.

Este último enfoque, ‘normativo’, envuelve un interrogante mayúsculo: el de cómo conjugar la relación entre análisis económico del derecho y fuentes del derecho. Y ello porque desde hace tiempo el análisis económico tiene un lugar asegurado en los estudios en las facultades de derecho, no solo en las norteamericanas, lo que evidentemente se ve y se verá reflejado tanto en las sentencias de los jueces 10como en la producción de la doctrina 11.

Es por tal motivo que no sorprende que la descripción de este estado de cosas sea lo que sirve de introducción a Richard Posner, uno de los exponentes más representativos de esta aproximación metodológica, para predicar un carácter ‘genuinamente internacional’ del análisis económico del derecho, que tendría relevancia también en el el ‘derecho romano-germánico’ 12. En esta pretensión el análisis económico del derecho se presenta como neutral –en efecto, afirma Posner: “el common law y la tradición romano-germánica son convergentes” 13– y predica del derecho una estructura profunda y una coherencia significativa 14, las cuales, sin embargo, en su visión parecen salir a la luz solo gracias al análisis económico 15: “Este enfoque nos permite ver, entender y estudiar el derecho como un sistema: un sistema que el análisis económico del derecho puede aclarar, revelar como algo coherente y mejorar en algunos puntos” 16.

Además de la anterior afirmación, que un jurista del Sistema de Derecho Romano examinará con algo de asombro, hay otras que lo llevan a plantearse una y otra vez aquel interrogante, ya sea pensando en el cometido del juez: