Catalina Salgado - Deber precontractual de información

El contenido de las normas legales es tan importante como su forma y las normas del common law desarrolladas por jueces ingleses y estadounidenses pueden haber contenido preceptos que respaldaban más la eficiencia económica que las reglas de los países de tradición romano-germánica. La razón podría ser que los jueces ingleses y estadounidenses son seleccionados entre quienes ejercen el Derecho (o, en el caso de Estados Unidos, entre los que enseñan Derecho), y son, por lo tanto más prácticos que sus contrapartes que siguen la carrera judicial de los sistemas de tradición romano-germánica 17;

en el rol de la costumbre:

Hayek va muy lejos promocionando la costumbre como una fuente del Derecho, descuidando el hecho de que las costumbres ineficientes son inevitables dado el proceso según el cual se forman las costumbres y la dificultad (debido a la naturaleza descentralizada de la formación de las costumbres) de modificarlas para que se mantengan al tanto del cambio social y económico, un problema que es más agudo cuanto más dinámica es la sociedad 18;

o en el de la scientia iuris :

Del mismo modo, debe ser bienvenido [este uso de la economía] por los profesores de Derecho, quienes buscan avanzar en el entendimiento del sistema legal, para estimular a sus alumnos y crear el marco teórico que les permita comprender la unidad subyacente y la utilidad social del Derecho.

Recordar a las personas, especialmente a los abogados y jueces, las consecuencias de las políticas y prácticas reales o propuestas es considerado por algunos como la principal labor del economista 19. Sin embargo, cierto es que los alcances del análisis económico del derecho parecen ir más allá de la pretensión de ‘explicar’ el derecho y predecir o poner de presente sus consecuencias, porque directa o indirectamente ha traído consigo por lo menos la tendencia a considerar el deber ser del derecho en los términos de eficiencia económica 20, a pesar de las limitaciones que tal concepto comporta 21.

La afirmación que Posner hiciera décadas atrás sobre la competencia ‘limitada’ del economista en la discusión sobre el sistema legal 22parece no reflejar del todo el estado presente, porque en cuanto tal aproximación al derecho entra a formar parte (como lo viene haciendo) del bagaje intelectual de los jueces y la doctrina, es posible que el derecho tienda a concretarse en los términos antedichos 23: “El impacto de este nuevo campo va más allá de las universidades y llega a la práctica del derecho y a la ejecución de las políticas públicas” 24.

Estas y las anteriores inquietudes deben mantener al jurista del Sistema de Derecho Romano, por decirlo en algún modo, en un estado de vigilia. Y no porque el análisis económico deba considerarse como una afrenta –a pesar de que varios de sus exponentes parecen no reconocer en el derecho una ciencia 25, creyendo que los juristas solo dan respuestas movidos por la intuición y por el sentido común 26–, sino porque es fundamentalmente el jurista quien, teniendo a su disposición esta herramienta, no puede perder de vista la función que como jurista cumple dentro del Sistema: la búsqueda constante de la solución más justa 27(Ulp. D. 1.1.10 pr.), que es el fin y no puede ser confundido por él con los medios.

Esta búsqueda se hace además imperiosa cuando un juez perteneciente al Sistema de Derecho Romano enfrenta la ausencia de respuestas explícitas por parte del ordenamiento, como en el caso del juez colombiano en el tema que nos proponemos delimitar. Y para perfilar una solución, antes que echar mano del análisis económico –perspectiva a la que ya han acudido notables autores 28–, nosotros en esta sede preferimos una perspectiva de Sistema , principalmente por dos razones. La primera razón tiene que ver con la función del jurista: a diferencia de los exponentes del análisis económico del derecho, nosotros reconocemos en el derecho una ciencia. Cuando en un ordenamiento perteneciente al Sistema de Derecho Romano, como el colombiano, se evidencia la existencia de una ‘laguna’ 29, el rol del jurista 30es particularmente activo: la búsqueda de la solución más justa es permanente 31y no está supeditada a la configuración formal del complejo de fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico que la requiere; este solamente ‘limita’ el modo de recepción de las construcciones del jurista 32. La segunda razón tiene que ver con el rol del juez. En nuestro Sistema jurídico el juez es mucho menos permeable a un enfoque normativo del análisis económico que un juez del common law , porque frente a una laguna del ordenamiento normalmente es llamado a seguir ciertos parámetros para solucionar el caso concreto y no podría acudir, sino indirectamente, a las soluciones propuestas eventualmente por el análisis económico.

Para dar respuesta al planteamiento de la cuestión sobre los contornos de un deber general precontractual de información en el ordenamiento colombiano, partiremos de la interacción entre ordenamiento y Sistema –que tiene en el proceso codificatorio moderno 33el ejemplo más claro 34–.

A menudo se encuentra en la doctrina la equivalencia entre los términos ordenamiento y Sistema 35para indicar el conjunto de normas que tienen operancia en un Estado. Aunque el uso de tales conceptos puede ser indistinto sobre todo en los comparatistas, la necesidad de hacer una distinción es sentida en la romanística, que hace énfasis en un renovado contenido técnico, en una visión de Sistema que desborda las fronteras de los ordenamientos estatales. Y en nuestra aproximación metodológica, partimos de tal diferencia 36.

El concepto de ordenamiento jurídico ( Rechtsordnung-ordinamento giuridico ) 37hace su aparición en el marco de la elaboración de teorías generales del derecho y como tal no se reduce necesariamente a la descripción del derecho del Estado 38, aunque prácticamente a este hace referencia su uso extendido 39.

En un esfuerzo de síntesis de los conceptos de ordinamento giuridico y Rechstordnung “en el uso técnico que de ellos se hace en la teoría jurídica” (principalmente en Santi Romano, Hans Kelsen y Norberto Bobbio), Giovanni Tarello dice:

… ‘ ordinamento giuridico ’ y ‘ Rechtsordnung ’ designan el derecho en dos modos particulares de concebirlo. El primer modo es aquel para el cual el derecho es un sistema de normas dotado de unidad, de coherencia y de completitud y para el que los problemas del derecho son la unidad, la coherencia, la completitud y el sistema, mientras presupuesto no problemáticamente aceptado es que la entidad llamada norma constituye el elemento fundamental del derecho. El segundo modo es aquel para el cual hay más derechos (cada uno en su interior unitario-coherente) entre los que hay relaciones 40.

Aquí nos referimos a ordenamiento como conjunto de normas que, circunscritas/limitadas 41en un momento y un espacio 42 determinados , se dicen positivas (o efectivas) 43(por lo que en este entendido cabe hablar de laguna: ‘el legislador no previó’, ‘no está previsto por el ordenamiento’).

En la noción de ordenamiento, las dimensiones espacial y temporal pueden decirse ‘limitadas’, ‘delimitadas’. Piénsese en el artículo 2 del Esboço de Augusto Teixeira de Freitas, que se refiere a los ‘ limites’ locaes de applicação y a los ‘limites’ de applicação en quanto ao tempo (se escribe con la ortografía original del Esboço ). Y en el mismo Teixeira de Freitas en la nota al artículo 1, sobre los limites locaes de aplicación del código proyectado, podemos identificar lo que denominamos interacción entre ordenamiento y Sistema: