Isabel Lifante-Vidal - Contra la corrupción

Desde la filosofía del Derecho, los teóricos se han ocupado de discutir profusamente las exigencias que impone este ideal de sometimiento de los poderes del Estado al Derecho desde una perspectiva centrada en la actividad jurisdiccional (pensemos en todas las discusiones sobre el activismo judicial, sobre la naturaleza de la interpretación jurídica, sobre la discrecionalidad judicial, etc.) y también, aunque en menor medida, en la actividad legislativa. Sin embargo, se han desatendido las peculiaridades que el sometimiento al Derecho exige en el desempeño de otras actividades de los poderes públicos, en particular se ha quedado fuera del foco de atención de nuestros análisis gran parte del ámbito de actuación de la Administración Pública. Este libro pretende poner el foco de atención también sobre las exigencias que el Estado de Derecho impone a estas otras autoridades.

En el primer capítulo del libro (“Sobre el problema de la corrupción”) abordo el problema de la corrupción pública, y lo hago a partir de las tesis sostenidas por Rodolfo Vázquez. Este autor se ocupa de la corrupción desde una perspectiva tanto conceptual (¿qué se entiende por corrupción?) como ético-jurídica (¿cuál sería el marco adecuado para pensar frenos institucionales contra la corrupción?). Tras analizar sus tesis y realizar algunas observaciones sobre la conexión entre responsabilidad y corrupción, el capítulo concluye con una propuesta de definición de corrupción algo más amplia que la que adopta Rodolfo Vázquez y con algunas reflexiones sobre los mecanismos de lucha contra este fenómeno, tomando como hilo conductor precisamente la conexión de la corrupción con la (falta de) responsabilidad. En mi opinión, una conducta corrupta en el ámbito público sería aquélla en la que un servidor público hace prevalecer intereses privados (propios o ajenos) sobre los intereses públicos por los que ha de velar.

El segundo capítulo (“Sobre el valor de la seguridad jurídica”) está dedicado al valor de la seguridad jurídica. En él trato de defender una concepción de la seguridad jurídica que resulte coherente con las exigencias normativas del Estado constitucional de Derecho. Ello implica “sustantivizar” un tanto las exigencias que se derivan de este valor, que suele presentarse —de manera un tanto imprecisa— como exclusivamente “formal”. En mi opinión, la previsibilidad que el valor de la seguridad jurídica pretende maximizar se trata no solo de una propiedad graduable (en el sentido de que puede darse en mayor o menor medida), sino también “compleja”, en el sentido de que es una propiedad que se proyecta en diversas dimensiones: una objetiva (qué es lo que nos permite prever el Derecho), otra subjetiva (quién puede realizar dichas previsiones) y por último una temporal (hasta cuándo llegan nuestras previsiones). Estas dimensiones justifican distintas exigencias normativas: precisión (predeterminación de las consecuencias normativas), accesibilidad (estrechamente conectada con la publicidad y la transparencia), y estabilidad; exigencias que pueden entrar en conflicto entre sí. Por tanto, para establecer si se ha violado la seguridad jurídica no basta con determinar en abstracto si se ha visto afectada la previsibilidad, sino que hemos de preguntarnos cuál es la previsibilidad que consideramos jurídicamente valiosa: aquella que afecta a expectativas jurídicas razonablemente fundadas, es decir, expectativas al menos prima facie legítimas a la luz de los principios y valores reconocidos por el propio Derecho.

En el capítulo siguiente, el tercero (“Sobre la discrecionalidad y la arbitrariedad”), me ocupo de otro de los de requisitos normativos definitorios del Estado de Derecho: la interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de las actuaciones discrecionales de los poderes públicos. Para ello, el capítulo inicia con un análisis conceptual del fenómeno de la discrecionalidad jurídica, que me llevará a distinguir dos fenómenos distintos bajo ese rótulo. A partir de ahí, se centra en cómo deben ejercitarse los poderes discrecionales y en qué requisitos son necesarios para satisfacer la exigencia de su motivación. El capítulo intenta apartarse de la tradicional comprensión de los poderes discrecionales (a veces llamados “no reglados”) en términos de ausencia de regulación jurídica que genera la facultad de elegir libremente entre dos o más cursos de acción permisibles, concebidos como indiferentes jurídicamente, dado que esta caracterización no encaja con la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente el ejercicio de dichos poderes. En mi opinión, la discrecionalidad implica la responsabilidad de determinar las medidas que, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, optimice los fines o valores a perseguir, lo que implica llevar a cabo evaluaciones y juicios de adecuación medio a fin. Pero estas evaluaciones pueden —y en un Estado de Derecho deben— estar sometidas a control jurisdiccional. Los poderes discrecionales sí estarían —en mi opinión— regulados jurídicamente, aunque a través de un tipo peculiar de normas jurídicas, las normas de fin, que exigen un mayor esfuerzo argumentativo por parte de sus destinatarios que otros tipos de normas.

En el capítulo cuarto (“Sobre la responsabilidad en el ámbito de la Administración Pública”) trato de caracterizar en qué consiste el correcto desempeño de la actividad administrativa; dicho de otro modo: cuáles son las exigencias del principio de responsabilidad en el ámbito de la Administración Pública. Para ello, presento una caracterización de las peculiaridades de los deberes vinculados al desempeño de responsabilidades. A continuación, se analizan algunos de los “vicios” más comunes de la Administración, conectándolos con los diversos tipos de incumplimientos de las responsabilidades: la corrupción, el formalismo, la desidia y la incompetencia. Dado que las causas de estos incumplimientos son distintas, se remarca que también deberán serlo las estrategias adecuadas para luchar contra ellos. El capítulo termina con algunas ideas o propuestas, muy preliminares, para la mejora del desempeño de las funciones públicas.

El capítulo quinto (“Sobre la exigencia de publicidad normativa”) se ocupa de otra de las exigencias normativas del Estado de Derecho: la publicidad normativa. Este trabajo toma como punto de partida la concepción de la publicidad normativa de Bruno Celano y se presenta como una discusión con sus tesis. Este autor defiende que la publicidad está orientada a la generación de certeza o previsibilidad y que, como tal, ha de entenderse vinculada a la exigencia de generar un conocimiento común o mutuo de las normas, un conocimiento al que podamos considerar como público y no meramente privado. Se trata de una concepción de la publicidad que pretende ser robusta, y que se vincula con la posibilidad de predecir cómo se van a comportar los demás miembros de la sociedad, como requisito para poder formarse expectativas razonables acerca de cómo reaccionarán a las normas jurídicas vigentes. Sin embargo, los requisitos en los que Celano acaba traduciendo las exigencias normativas de la publicidad (la existencia de un mecanismo de publicación de las leyes comúnmente conocido y un procedimiento de elaboración normativa mediante deliberación pública) acaban resultando insuficientes para asegurar un efectivo conocimiento común del Derecho; ello se debe, en mi opinión, a que este autor asume como presupuesto un positivismo legalista que, en mi opinión, resulta rechazable, y frente al cual yo propongo asumir una concepción postpositivista del Derecho.

Por último, el sexto capítulo (“Sobre el control de la transparencia y el acceso a la información pública”) está dedicado a la transparencia, en particular a una de sus dimensiones: el derecho de los ciudadanos al acceso a la información que ha de ser considerada pública. La transparencia es uno de los principios generales que caracterizan a un Estado Constitucional de Derecho y que tiene implicaciones en las dos dimensiones características de estos Estados a las que antes hacía referencia: el control del poder político y la calidad del debate democrático, por un lado; y la garantía de los derechos de los ciudadanos, por otro lado. La transparencia ha de estar dirigida a posibilitar que la acción de los responsables públicos sea sometida a escrutinio, para lo cual los ciudadanos deben poder conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones. El valor que otorgamos a la transparencia es, por tanto, un valor instrumental, en el sentido de que consideramos que la misma puede y debe repercutir provechosamente en la calidad de nuestras instituciones democráticas. El capítulo comienza ofreciendo una caracterización general de la transparencia en el ámbito de un Estado constitucional de Derecho; a continuación se ofrece una rápida aproximación al cambio normativo que supuso en España la aprobación (en 2013) de la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, presentando y evaluando el modelo institucional de atribución de las competencias en el ejercicio del control de la transparencia por el que esta ley optó.