Germán Ricardo Sierra Barrera - Efectividad de las medidas cautelares

La notoria prolongación en la tramitación de los asuntos judiciales, a veces de muchos años, ha obligado a tener una visión reflexiva sobre la importancia de los plazos, no solo de la administración, sino también en la justicia, en que la realidad hace que la única justicia oportuna sea la de las medidas cautelares, pues la mayoría de las sentencias judiciales son tan demoradas en el tiempo y de tan difícil ejecución que se tornan ilusorias para la mayoría de los ciudadanos. 4

En Colombia, el profesor Manuel Restrepo plantea la dificultad que ha vivido el ordenamiento colombiano en materia contencioso-administrativa, en razón de los progresivos incrementos en la congestión de los procesos tramitados por la jurisdicción especializada y de la escasa evolución que para su momento había tenido el fenómeno cautelar en Colombia. Al respecto, el citado doctrinante realizó un estudio que permitió establecer la existencia y magnitud de la congestión administrativa tanto en el ámbito local 5como regional, 6concluyendo que las causas de la masificación judicial se debían a una alta demanda de acceso a la justicia, que traía como consecuencia que los procesos tuvieran una duración superior a la legalmente prevista; para el citado autor, ese fenómeno podría solucionarse con la ampliación de la tutela cautelar prevista en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que, al solo disponer de una medida cautelar, esto es, la suspensión provisional del acto administrativo, 7no se garantizaba verdaderamente el derecho a la tutela judicial efectiva.

Las medidas cautelares en Colombia aparecen a partir de la expedición de la Constitución Política de 1886, que reguló la figura denominada suspensión de los actos administrativos, en los artículos 191 y 192, 8ampliada y complementada por el Acto Legislativo 3 de 1910, la Ley 130 de 1913, la Ley 28 de 1922 y la Ley 80 de 1935.

No obstante, durante un primer periodo que podemos ubicar entre 1886 y 1941, la única cautela a la que escuetamente se hacía referencia era la suspensión de los actos administrativos, sin que se encontrara una regulación de forma sistemática y ordenada; por el contrario, lo que existía era una normativa dispersa, situación que cambió con la expedición de la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, estatuto que recogió y condensó la normativa sobre suspensión de los actos administrativos.

En particular, sobre las medidas cautelares, la Ley 167 de 1941 no estableció en su cuerpo normativo un título denominado medidas cautelares, pero mantuvo como única medida cautelar la suspensión de los efectos de los actos administrativos y ratificó su génesis, trámite y efectos jurídicos como de naturaleza jurisdiccional, así como su condición de institución excepcional al principio de legalidad de los actos y como medida cautelar en los procedimientos judiciales de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, 9recogiendo la normativa dispersa que se encontraba en el anterior estatuto y condensando su contenido.

Después de diferentes leyes especiales, se expidió el Decreto Ley 1 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, el cual, de igual forma, mantuvo la suspensión de los efectos de los actos administrativos y la estableció como auténtica medida cautelar, potenciando su estructura, añadiendo distintos requisitos de forma y fondo para su solicitud y decreto judicial, precisando cuáles serían los efectos jurídicos inmediatos y los recursos procedentes tras su adopción o no. Cabe resaltar que el mencionado estatuto procesal creó unas formas atípicas de suspensión, las denominadas suspensión provisional en prevención y suspensión automática, figuras que fueron eliminadas posteriormente a partir de diferentes modificaciones al referido estatuto.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la suspensión provisional de los actos administrativos fue modificada; sin embargo, se mantuvo el común denominador de las anteriores normativas, esto es, la facultad exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo de suspender los efectos de los actos administrativos, que incluye en esta última denominación todos los actos emanados de las distintas autoridades estatales, en los ámbitos nacional, departamental y local, así como de los actos expedidos por personas naturales que cumpliesen funciones administrativas. 10

Entre 1984 y 2011, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se pronunció sobre la suspensión provisional de los actos administrativos en varias ocasiones, en relación con su procedencia, los requisitos y las exigencias que debe cumplir la parte que solicita la medida para que esta sea decretada; para algunos autores, 11esas exigencias ocasionaron que la figura de la suspensión provisional como medida cautelar se dimensionara desde un punto de vista restrictivo, lo cual ocasionó que su aplicación fuera excepcionalísima.

Posteriormente, con el Proyecto de Ley 198 de 2009 Senado, que después se convertiría en la Ley 1437 de 2011, cuarto Código Contencioso Administrativo, se tuvo como finalidad principal que la tutela judicial efectiva de los administrados, que sistemáticamente se había visto desconocida por la administración, tuviese un efectivo reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico colombiano, y tratándose de medidas cautelares, estas se constituían en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la efectividad del mencionado derecho. 12

El fenómeno cautelar y su consagración en la Ley 1437 de 2011 se constituye en una de las principales y más impactantes transformaciones que introduce el referido estatuto, que dejó como resultado, entre otras, la ampliación de la potestad cautelar tanto para el juez administrativo como para el usuario de la administración de justicia, superando la visión tradicional que se limitaba a establecer la suspensión provisional del acto administrativo como única medida cautelar.

El cuarto Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fue especialmente generoso sobre medidas cautelares, figura que podemos clasificar, según su estructura general, de la siguiente manera:

En primer lugar, tenemos las medidas cautelares que se pueden dictar en pretensiones típicas contencioso-administrativas; en segundo lugar, las medidas cautelares referidas a las acciones constitucionales, y en tercer lugar, las medidas cautelares del procedimiento ejecutivo, tratándose de ejecución de sentencias, conciliaciones, laudos arbitrales y obligaciones derivadas de contratos estatales. 13

Ahora bien, dentro de la primera clasificación, esto es, las medidas cautelares que se pueden dictar en pretensiones típicas contencioso-administrativas y que son de nuestro interés, podemos encontrar a su vez otra clasificación: medidas cautelares nominadas y medidas cautelares innominadas.

Las medidas cautelares nominadas son aquellas que el legislador ha previsto o tipificado en un estatuto procesal y que para el caso corresponden a las consagradas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, estatuto que a su vez clasificó las medidas cautelares en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y de las cuales la citada norma ofrece un listado enunciativo de medidas que el juez o magistrado puede decretar, entre ellas, ordenar que se mantenga la situación, suspender un procedimiento o actuación administrativa, impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer, todas ellas para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Por su parte, las medidas cautelares innominadas son aquellas que derivan de la amplia facultad otorgada al juez de lo contencioso-administrativo para tomar cualquier medida pertinente, sin que esta esté expresamente prevista o tipificada por el legislador, situación que, además, se extiende al usuario de la administración a quien también le es permitido la solicitud de una medida cautelar distinta de las consagradas en el artículo 230, cuyo objetivo será igualmente proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.