Tobias Rothkegel - Praxishandbuch DSGVO

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Auf dem Gebiet der Transparenzkontrolle von besonderer praktischer Relevanz ist die auf der Richtlinie 93/13/EWG fußende und in Deutschland sog. Unklarheitenregel, wonach Zweifel bei der Klauselauslegung zulasten des Verwenders gehen.481 Auch aus diesem Grunde ist die Verwendung mehrdeutigerBegrifflichkeiten unbedingt zu vermeiden.

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Eine schriftliche Einwilligungserklärung kann zusammen mit Erklärungen abgefragt werden, die andere Sachverhalte betreffen.482 Damit ist etwa eine Integration in AGB für Vertragsschlüsse möglich. Das Ersuchen um die Einwilligung muss dafür gemäß Art. 7 Abs. 2 S. 1 DSGVO aber den Transparenzanforderungen (Verständlichkeit, leichte Zugänglichkeit, klare und einfache Sprache) entsprechen und klar von den anderen Sachverhalten zu unterscheidensein.483 Dies könnte in der Praxis durch eine grafische Trennung oder wie nach altem deutschen Recht484 durch Hervorhebung(z.B. Fettdruck, Großbuchstaben, Umrahmung) umgesetzt werden.485 Da eine Einwilligung in die Datenverarbeitung aber zumindest in Deutschland als sog. überraschende Klauseleines Vertragswerks aufgefasst werden könnte, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des AGB-Verwenders nicht mit ihr zu rechnen braucht,486 ist zu empfehlen, bereits in die AGB-Überschrifteinen deutlichen Hinweis aufzunehmen, dass eine Einwilligung in die Datenverarbeitung enthalten ist (z.B. „ AGB inkl. Einwilligung in die Datenverarbeitung “).487

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Soweit Art. 7 Abs. 2 S. 1 DSGVO eine „ schriftliche “ Erklärung verlangt, ist übrigens keine Schriftform gemeint. Dieser Schluss lässt sich daraus ziehen, dass der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass schriftliche Erklärungen „ auch elektronisch erfolgen “ können.488

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Hält die vorformulierte Einwilligungserklärung einer Inhaltskontrolle nicht stand, sind jedenfalls die betroffenen Teile der Erklärung nicht verbindlich.489 Es gilt das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, wonach der nationale Richter nicht befugt ist, missbräuchliche Klauseln inhaltlich abzuändern und auf das gerade noch zulässige Maß zurückzuführen.490

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In Deutschland ist diese der Abschreckung dienende Rechtsfolge allerdings insoweit entschärft worden, als die höchstrichterliche Rechtsprechung im Grundsatz von der Teilbarkeiteiner Klausel in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil ausgeht. Finden sich nämlich in ein und derselben Klausel mehrere inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen, kann ein wirksamer Teil bestehen bleiben, soweit er auch dann noch sinnvoll und verständlich bleibt, wenn der unwirksame Teil gestrichenwird, sog. Blue-Pencil-Test.491

Praxishinweis

Auch wenn gegen die nationale Rechtsprechung zur inhaltlichen Teilbarkeit von AGB-Klauseln unionsrechtliche Bedenken geäußert werden,492 ist der Praxis zu empfehlen, die Chance der Rettungeiner Einwilligungsklausel durch den blauen Stift nicht von vornherein ungenutzt zu lassen und bei der Gestaltung auf kurze, eigenständige und in sich schlüssige Abschnitte zu setzen anstatt auf alles verbindende Bandwurmsätze.

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Eine einmal erteilte Einwilligung in die Datenverarbeitung muss jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden können. Das ist nicht nur eine Voraussetzung für die Freiwilligkeit der Einwilligung.493 Es wird in Art. 7 Abs. 3 DSGVO auch ausdrücklich als Recht der betroffenen Person ausgewiesen, über das vor Abgabe der Einwilligung belehrtwerden muss. In der Praxis ist es ratsam, vorsorglich gemäß der Normüberschrift von einer echten Bedingungund damit bei fehlender Belehrung von der Unwirksamkeit der Einwilligung auszugehen. Vorsorglich deshalb, weil eine systematische Gesetzesauslegung insoweit zu keinem eindeutigen Ergebnis führt. Denn jedenfalls die Nichteinhaltung der inhaltlich gleichen Informationspflicht in § 13 Abs. 2c DSGVO bzw. § 14 Abs. 2d DSGVO führt nicht zur Unwirksamkeit der Einwilligung, weil § 6 DSGVO für die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung auf die §§ 13 und 14 DSGVO nicht Bezug nimmt.494 Allerdings dürfte Unternehmen das bei Verstoß in jedem Fall drohende Bußgeldvon bis zu vier Prozent des weltweiten Jahresumsatzes495 Ansporn genug sein, die Belehrung über die Widerruflichkeit als unverzichtbaren Bestandteil in jede vorformulierte Einwilligungserklärung fest zu verankern.

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Der zwingenden Widerruflichkeit von Einwilligungen könnte bei Vertragsverhältnissen, in denen Nutzungsrechte an personenbezogenen Daten die Gegenleistungetwa für den Zugang zu digitalen Inhalten496 darstellen, ein entsprechender schuldrechtlicher Anspruch auf Erteilung entgegen stehen.497 Fraglich ist, ob der Widerruf einer Einwilligung nach Treu und Glaubenausnahmsweise ausgeschlossensein kann, wenn die Erteilung Hauptpflicht oder wesentlicher Inhalt eines Vertrages ist.498 Klärung wird die Rechtsprechung bringen. Diese Unwägbarkeit ist aus Praktikersicht aber ein weiterer Grund, Datenverarbeitungen in diesem Umfeld wenn möglich auf Art. 6 Abs. 1 S. 1b DSGVO und allenfalls zusätzlichauf eine Einwilligung zu stützen.

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Soweit vorsorglich auch eine Einwilligung als Rechtsgrundlage für eine vertraglich erforderliche Verarbeitung bemüht wird, muss jedoch von vornherein darauf hingewiesen werden, dass der Widerruf dazu führt, dass die geschuldete Leistung nicht mehr erbracht werden kann. Sollte man den Ausschluss nach Treu und Glauben nicht zulassen, kann der Widerruf einer Einwilligung daher die Wirkung einer Vertragskündigung haben, wenn die von ihr gerechtfertigte Datenverarbeitung für die Vertragserfüllung unerlässlichist. Anderenfalls wäre der Widerruf faktisch wirkungslos, weil die weitere Verarbeitung über Art. 6 Abs. 1 S. 1b DSGVO legitimiert werden kann. Auch um den Betroffenen in solch einer Konstellation nicht über die Beachtlichkeit seiner Einwilligung zu täuschen,499 sollte aber stets auf die gegebenenfalls ausbleibende Folge des Widerrufs hingewiesen werden:

Beispiel

„Sie können Ihre Einwilligungen jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen, soweit die betroffene Datenverarbeitung für die Vertragserfüllung nicht erforderlich ist.“

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Über das Zusammenspiel der Rechtsgrundlagen muss gemäß Art. 13 Abs. 1c bzw. Art. 14 Abs. 1c DSGVO informiert werden. Ein Rückgriff auf die Rechtsgrundlage des berechtigten Interesses gemäß Art. 6 Abs. 1f DSGVO kommt nach Widerruf einer Einwilligung allerdings nicht in Betracht.500 Eine Interessenabwägung wird nicht zu Gunsten des Verantwortlichen ausfallen, wenn die betroffene Person durch Ausübung ihres Widerrufsrecht zu erkennen gegeben hat, dass sie mit der Weiterverarbeitung ihrer personenbezogenen Daten gerade nicht einverstanden ist.501

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Fehlt es hingegen an einer anderweitigen Rechtsgrundlage für die Verarbeitung, kann die betroffene Person vom Verantwortlichen aufgrund des Widerrufs der Einwilligung auch die unverzügliche Löschungder sie betreffenden personenbezogenen Daten verlangen, Art. 17 Abs. 1b DSGVO, soweit keine der Ausnahmen in Art. 17 Abs. 3 DSGVO vorliegen.

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Zu beachten ist, dass Art. 13 Abs. 2c DSGVO bzw. Art. 14 Abs. 2d DSGVO nicht nur eine Belehrung über die Widerruflichkeit der Einwilligung, sondern auch über die Rechtsfolgevorschreiben, dass die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Zeitpunkt des Widerrufs erfolgten Verarbeitung unberührt bleibt.502 Insofern dürfte der Hinweis genügen, dass die Einwilligung „ mit Wirkung für die Zukunft “ widerrufen werden kann.