Freddy Escobar Rozas - Reglas insensatas

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El propósito del libro es denunciar los problemas de naturaleza conceptual, estratégica y política que presente nuestro Código Civil, y sugerir, en caso corresponda, soluciones alternativas.
Freddy Escobar Rozas es abogado graduado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Leyes por la Universidad de Harvard. Ha sido Jefe de Contratos del Grupo Telefónica (Perú); Subdirector Legal de Telefónica Data Corp. (España); Experienced Senior Manager de Andersen; Experienced Senior Manager de Ernst & Young; Socio de Benites, Forno & Ugaz Abogados; y Socio de Ferrero Abogados. Actualmente es Socio de Lazo & De Romaña Abogados. Se especializa en Banca y Finanzas, Mercado de Capitales y Arbitrajes Locales e Internacionales.
Ha sido profesor de las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; y de las Maestrías de Banca y Finanzas y de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente es profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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El empleo de aquellas estrategias es reproducido con mayor dramatismo y poesía en las obras literarias clásicas. Homero, por ejemplo, construye dos personajes legendarios en función de cualidades estratégicas contradictorias: (i) Odiseo; y, (ii) Aquiles. El primero hace gala de inteligencia, astucia, audacia, y no tiene reparos en reconocer que el fin justifica los medios en cualquier circunstancia. El segundo, en cambio, hace gala de fortaleza (física y mental), valentía, coraje, y no tiene reparos en repudiar el engaño, la sorpresa, el fraude.

En “El Arte de la Guerra” Sun Tzu aconseja subyugar al enemigo a través de la sorpresa o del engaño. Su táctica preferida consiste en hacer exactamente lo opuesto a lo que el enemigo espera. Por tal razón, intenta conocer al enemigo a través del espionaje. Reserva el uso de la fuerza para el momento en el que el enemigo se encuentre debilitado41.

En “El Príncipe” Machiavello aconseja conservar el poder a través de la astucia, actuando en función de las circunstancias cambiantes, con prescindencia del juicio moral, y empleando la fuerza solo cuando sea necesario. Su táctica preferida consiste en engañar a los opositores, en no mostrar las verdaderas intenciones, en encubrir los planes.

En “El Paraíso Perdido” Milton describe los “debates estratégicos” de los ángeles rebeldes (Lucifer, Moloc, Belial, Rimmón, Belcebú, etc.) sobre cómo enfrentar a Dios a fin de vindicar su expulsión del paraíso. En esos debates los protagonistas, luego de analizar a detalle diversos planes de “ataque directo”, optan por la propuesta de Belcebú: enfrentar a Dios de forma indirecta, promoviendo la rebelión de los hombres a través del engaño42.

En la vida real, sin embargo, el engaño es usualmente superado por la fuerza por una sencilla razón: la ley de los retornos decrecientes43. Aquel que emplea la estrategia del engaño no puede sorprender a sus oponentes de manera indefinida, pues su palabra pierde credibilidad con el transcurso del tiempo. En consecuencia, el retorno del engaño es, por definición, decreciente. Funciona la primera vez, pero no la quinta vez44.

Las estrategias actuales no ignoran el empleo de la fuerza ni el empleo del engaño. Afortunadamente, sin embargo, el empleo de tales métodos es, cuando menos en el plano internacional, decreciente. Dos razones explican este fenómeno. Primera: el desarrollo de armas nucleares45 por partes en conflicto (explícito o implícito) desincentiva el empleo de la estrategia de la fuerza debido a que el resultado esperado es catastrófico por igual para esas partes46. Segunda: el acceso masivo a conocimiento relevante e información valiosa reduce dramáticamente la eficacia del engaño.

En los diferentes ámbitos de la actividad humana (p.e. política, negocios, deportes, música), las estrategias actuales privilegian otros métodos: la cooperación, la negociación, la narrativa, la propaganda, etc.

2. ELEMENTOS

Las estrategias se componen de cuatro elementos: (i) premisas; (ii) objetivos; (iii) recursos; y, (iv) acciones47.

Las premisas son las preconcepciones bajo las cuales se diseñan las acciones a ser realizadas para obtener el estado de cosas deseado. Las premisas pueden o no ser correctas, esto es, pueden o no responder a los verdaderos contornos de la realidad. La premisa del Zar Alejandro sobre el tipo de estrategia ofensiva empleada por Napoleón en la invasión a Rusia resulta correcta, por lo que la estrategia de repliegue que ordena finalmente prevalece. En cambio, la premisa de Stalin sobre la intención de Hitler de no agredir a Rusia resulta incorrecta, por lo que la estrategia de ataque por sorpresa del ejército alemán finalmente prevalece48.

Los objetivos son los resultados que conforman el estado de cosas deseado (p.e. lograr el fin del conflicto armado). Los objetivos pueden o no ser realizables en los hechos, dependiendo del entorno, las acciones elegidas y los recursos disponibles. El objetivo de Henry Ford, CEO de Ford, de mantener la posición dominante de mercado a través de la aplicación de la estrategia del “precio bajo” resulta irrealizable en un entorno dominado por el financiamiento. En cambio, el objetivo de Alfred Sloan, CEO de General Motors, de capturar tal posición a través de la aplicación de la “estrategia de discriminación de precios” resulta realizable en el entorno en cuestión.

Los recursos son los elementos ideales (p.e. software) o materiales (p.e. armas) que pueden ser utilizados a fin de obtener el estado de cosas deseado. Los recursos pueden ser apropiados o inapropiados, esto es, pueden ser funcionales o no a los objetivos acordados. Para evitar que las cortes declaren que, en los hechos, la Standard Oil Company posee un monopolio que requiere ser legalmente combatido (p.e. a través del levantamiento del velo societario), John D. Rockefeller decide emplear el “trust” (fórmula contractual usualmente empleada para proteger los intereses de las personas que no pueden administrar sus bienes) con el fin de evadir los efectos de los remedios ordenados por las cortes (p.e. levantamiento del velo societario) y mantener el control centralizado de todas las operaciones integradas tanto horizontalmente como verticalmente. Sin embargo, para evitar que el “trust” permita evadir la aplicación de los remedios “anti-monopolio”, el Congreso de los Estados Unidos aprueba la Sherman Antitrust Act. Una fórmula contractual resulta inapropiada para evadir el control legal del monopolio. Una norma legal resulta apropiada para anular los efectos de una fórmula contractual que intenta evadir el control en cuestión49.

Las acciones son las formas de proceder elegidas para obtener el estado de cosas deseado. Las acciones pueden dividirse en acciones programáticas y acciones tácticas. Las primeras son las que determinan la dirección a seguir, mientras que las segundas son las que se realizan en los hechos con los recursos disponibles. Las acciones pueden ser eficaces o ineficaces, dependiendo de si producen o no el resultado deseado50. La acción de Gavrilo Princip (disparar contra el Archiduque Franz Ferdinand) es “eficaz” en la medida en que ocasiona la muerte del sucesor del trono del Imperio Austrohúngaro y genera el conflicto que permite liberar a Bosnia y Herzegovina del control del Imperio Austrohúngaro51. Por el contrario, la acción de los encargados de la seguridad del Archiduque Franz Ferdinand (modificar la ruta de retorno de la expedición real) es “ineficaz” en la medida en que, por error táctico52, expone a este último a Gavrilo Princip53.

3. ADAPTABILIDAD

Las estrategias pueden fracasar por diversas razones: (i) las premisas pueden ser erróneas; (ii) los medios pueden ser inadecuados; (iii) los objetivos pueden ser irreales; (iv) las acciones pueden ser defectuosas.

Para evitar el fracaso, las estrategias deben ser flexibles, adaptables, revisables. La historia militar, así como la historia de los negocios nos recuerdan constantemente que la inflexibilidad usualmente conduce al fracaso.

Cuando Napoleón emprende la invasión a Rusia, un objetivo fijo guía cada una de sus tácticas: derrotar al ejército enemigo e imponer al Zar Alejandro condiciones políticas favorables a Francia. Luego de meses de persecución, el 7 de septiembre de 1812 Napoleón finalmente logra lo que esperaba: enfrenta al ejército ruso en la Batalla de Borodino y lo derrota. A pesar de ello, Napoleón pronto tiene que emprender la penosa tarea de retornar a Francia sin poder imponer al Zar Alejandro sus condiciones políticas. En su afán por aplicar de manera inflexible su estrategia militar preferida (enfrentamiento directo seguido de aniquilación), Napoleón no advierte que el plan del Zar Alejandro consiste en obligarlo (i) a perseguir al ejército ruso por gran parte del vasto territorio del imperio; (ii) a consumir provisiones; y, (iii) a agotar a sus hombres y caballos. Cuando finalmente el Zar Alejandro concede la batalla buscada por Napoleón, el ejército francés solo cuenta con dos tercios del número inicial de hombres. La victoria de la Batalla de Borodino deja aún más debilitado al ejército en cuestión, de modo que Napoleón no tiene los recursos necesarios para forzar al Zar Alejandro a firmar un tratado que recoja las demandas francesas54.

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