Timo Handel - Die straf- und bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter sozialer Netzwerke im Internet

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Haftungsprivilegierungen der §§ 8ff. TMG „rechtsgebietsübergreifende Querschnittsregelungen“ darstellen, die eine „horizontale Wirkung“ entfalten und in allen Rechtsgebieten gleichermaßen, also auch im Strafrecht gelten.382

372Statt vieler KG Berlin, MMR 2015, 345, 346, m.w.N. und BGH, ZUM-RD 2012, 82, 84. 373BT-Drucks. 14/6098, S. 23 bzgl. der Vorgängernorm § 11 TDG; ebenso bereits BT-Drucks. 13/7385, S. 51 in Bezug auf § 5 TDG 1997. 374Hoffmann/Volkmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG Vor § 7 Rn. 15; vgl. auch Detlefsen, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 60; Spindler, MMR-Beilage 7/2000, S. 16; Brisch, CR 1999, 235, 241. 375Vgl. auch Spindler, MMR-Beilage 7/2000, S. 16, wonach „das Risiko der strafrechtlichen Verfolgung insbesondere von Service Providern [...] stets im Mittelpunkt der Diskussion um deren Verantwortlichkeit“ stand. 376Altenhain, in: MüKo StGB, TMG Vor § 7 Rn. 2; Hoffmann/Volkmann, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, TMG Vor § 7 Rn. 15. 377Paal, in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, TMG § 7 Rn. 9. 378Busse-Muskala, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Informationsvermittler, S. 162, 165 und 169. 379Hassemer, NJW 2014, 3801. 380Siehe Kapitel 3 D. 381Bettinger/Freytag, CR 1998, 545, 546. 382Frey/Rudolph/Oster, CR Beilage zu Heft 11/2015, S. 6; vgl. auch Paal, in: Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, TMG § 7 Vor Rn. 1; Sieber, MMR-Beilage 2/1999, S. 3; Spindler, NJW 2002, 921, 922; Freytag, CR 2000, 600, 604, im Hinblick auf die ECRL.

Der Prüfungsstandort und die dogmatische Einordnung der Haftungsprivilegierungen der §§ 8ff. TMG sind umstritten.383 Mit der Einstufung als außerhalb und unabhängig von der Haftungsnorm zu prüfender Vor- (siehe I. 1.) bzw. Nachfilter (siehe I. 2.) und einem tatbestandsintegrierten Filter (siehe I. 3.) werden zweistufige Modelle und mit einer Modifizierung des Tatbestands (siehe II. 1.), des Vorsatzerfordernisses (siehe II. 2.) sowie der Qualifizierung als Rechtfertigungsgrund (siehe II. 3.), Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgrund (siehe II. 4.), aber auch persönlichen Strafausschließungsgrund (siehe II. 5.) einstufige Modelle vertreten. Dabei wird hinsichtlich der Relevanz der Einordnung ausgeführt, dass diese vor allem für die strafrechtliche Teilnahme und Irrtümer von Bedeutung sei.384 Aber auch die Anwendbarkeit des strafrechtlichen Analogieverbots des Art. 103 Abs. 2 GG wird für eine Einordnung auf Tatbestandsebene herangezogen.385 Die dogmatische Einordnung gewinnt im weiteren Verlauf der vorliegenden Arbeit insbesondere bei der Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale an Relevanz und hat deshalb für die Reichweite der Haftungsprivilegierungen Bedeutung.

Die sog. zweistufigen Modelle, welche die Haftungsprivilegierungen als Vor- bzw. Nachfilter einordnen, stimmen darin überein, dass die §§ 8ff. TMG und die allgemeinen Haftungsvorschriften getrennt voneinander zu prüfen sind.386

Zunächst findet sich die Auffassung387, dass die Haftungsprivilegierungen des TMG eine Vorfilter-Funktion haben und dementsprechend eigenständig vor dem jeweiligen Haftungstatbestand zu prüfen sind. Es handelt sich danach um eine zweistufige Prüfung, die bei Vorliegen der Privilegierung eine weitere Prüfung des Haftungs- bzw. Straftat- und Bußgeldtatbestandes entbehrlich macht.388 Begründet wird dies unter anderem damit, dass die Haftungsprivilegierungen als lex specialis bei der Feststellung der Strafbarkeit von Diensteanbietern zuerst zu prüfen sind.389

Bei einer solchen Qualifizierung als eigenständiger Vorfilter müssen die §§ 8 bis 10 TMG nicht vom Vorsatz (§ 15 StGB, § 10 OWiG) des Diensteanbieters umfasst sein, da sie aufgrund ihrer Eigenständigkeit nicht zum Tatbestand gehören. Die Haftungsprivilegierungen werden in diesem Fall gerade vor der Haftungsnorm, also außerhalb des Straf- und Bußgeldtatbestands geprüft. Sie lassen diesen gänzlich unberührt und betreffen allein die Vorfrage, ob es zu einer weiteren Prüfung der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den allgemeinen Gesetzen und damit auch allgemeinen Grundsätzen kommt. Eine Modifizierung der allgemeinen Gesetze und Grundsätze findet bei einer Qualifizierung der Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter nicht statt. Aber auch wenn die objektiven Merkmale der Haftungsprivilegierungen mangels Zugehörigkeit zum objektiven Tatbestand nicht vom Vorsatz umfasst sein müssen, knüpft das Entfallen der Haftungsprivilegierungen an subjektive Elemente, nämlich die Kenntnis bestimmter Umstände (§§ 9 Satz 1 Nr. 5, 10 Satz 1 TMG) und ein Handeln mit bestimmter Absicht (§ 8 Abs. 1 Satz 3 TMG), an.

Aus dem gleichen Grund wie das Vorsatzerfordernis ausscheidet, scheidet auch eine Anwendung des Tatbestandsirrtums (§ 16 StGB, § 11 Abs. 1 OWiG) aus, da ein Irrtum über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen nicht einen Umstand betrifft, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Dieser wird bei einer Qualifikation der Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter – wie ausgeführt – gerade nicht berührt oder modifiziert, da die Prüfung der Haftungsprivilegierung vorgelagert und außerhalb der allgemeinen Gesetze und damit unabhängig vom Tatbestand erfolgt. Gleiches gilt für eine Anwendung des Verbotsirrtums (§ 17 Satz 1 StGB, § 11 Abs. 2 OWiG), der das Unrechtsbewusstsein betrifft.390 Dieses setzt zwar keine Kenntnis der Strafbarkeit voraus, umfasst aber neben dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auch den materiellen Grund der Rechtswidrigkeit.391 Letzterer liegt in der Verwirklichung des Straftatbestandes. Sowohl dieser als auch die Rechtswidrigkeit bleiben bei einer Qualifikation der §§ 8 bis 10 TMG als eigenständige Vorfilter, die vorgelagert und außerhalb des allgemeinen Haftungstatbestands zu prüfen sind, unberührt.

Die Qualifizierung der Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter führt zudem dazu, dass eine Teilnahme an der Tat eines Diensteanbieters möglich ist, auch wenn dieser in seiner Haftung privilegiert ist. Eine Teilnahme setzt nämlich eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat als Anknüpfungstat voraus (§§ 26, 27 Abs. 1 StGB). Eine solche Tat des Diensteanbieters wird durch das Vorliegen einer Haftungsprivilegierung nach §§ 8 bis 10 TMG nicht beseitigt, wenn diese eigenständig und damit außerhalb der allgemeinen Gesetze zu prüfen sind. Die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen lassen dann den objektiven und subjektiven Tatbestand sowie die Rechtswidrigkeit gänzlich unberührt und führen nicht zu deren Entfallen. Demnach kann trotz einer Privilegierung des Diensteanbieters eine durch diesen vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat vorliegen, an welcher Dritte teilnehmen können. Diese Akzessorietät wird in diesem Fall auch nicht durch die §§ 28, 29 StGB und § 14 Abs. 3 OWiG durchbrochen. § 28 Abs. 1 StGB führt zu einer Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB und damit zu einer Lockerung der Akzessorietät,392 wenn beim Teilnehmer besondere persönliche Merkmale fehlen, welche die Strafbarkeit des Täters begründen. Ein solches Merkmal liegt vor, „wenn ohne dieses Merkmal kein tatbestandsmäßiges Verhalten vorliegt.“393 Wie dargestellt, lassen die Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter den Tatbestand des Strafgesetzes und damit auch das tatbestandsmäßige Verhalten unberührt. Sie begründen auch nicht die Strafbarkeit des Täters, da sie allein eine privilegierende Wirkung entfalten,394 sodass die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 StGB nicht vorliegen. Ebenfalls keine Anwendung finden § 29 StGB und § 14 Abs. 3 Satz 1 OWiG, da die Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter nicht die Schuld betreffen. Demgegenüber entspricht die Qualifizierung als eigenständige Vorfilter mit der Folge einer möglichen Teilnahme Dritter dem Grundgedanken des § 28 Abs. 2 Var. 3 StGB und § 14 Abs. 3 Satz 2 OWiG. Danach gelten besondere persönliche Merkmale, welche die Strafe oder Ahndung ausschließen nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen. Die damit einhergehende Durchbrechung der Akzessorietät liegt der Gedanke zugrunde, dass „der Teilnehmer [...] in jedem Fall bestraft werden [soll], wenn eine teilnahmefähige Haupttat vorliegt und er die in den §§ 26, 27 StGB normierten Voraussetzungen erfüllt.“395 Täterbezogene Merkmale, die zu einem Ausschluss der Strafe führen, dürfen deshalb allein demjenigen Tatbeteiligten zugerechnet werden, für den sie vorliegen.396 Anderenfalls würde ein direkt vorsätzlich handelnder, umfassend helfender und damit gefährlicher Gehilfe nicht bestraft werden, wenn ein besonderes persönliches Merkmal die Strafe für den Täter ausschließt, obwohl im Übrigen eine Straftat verwirklicht wurde.397 Dabei können die eine Strafbarkeit ausschließenden Merkmale „auf jeder Deliktsstufe in Erscheinung treten und weisen deshalb keinen spezifischen Bezug auf ein bestimmtes Systemelement auf.“398 Eine Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB und § 14 Abs. 3 OWiG würde vorliegend zu keinem anderen Ergebnis führen, da bereits die Qualifikation der Haftungsprivilegierungen als eigenständige Vorfilter dazu führt, dass deren verantwortlichkeits- und damit strafbarkeitsausschließende Wirkung allein für den Diensteanbieter gilt. Ausweislich des Wortlauts der §§ 8 bis 10 TMG ist allein der Diensteanbieter für die Tat bzw. die ihr zugrundeliegende Information nicht verantwortlich. Die Tat selbst wird bei einer eigenständigen Vorfilterprüfung aber nicht beseitigt. Bei dem Teilnehmer sind die Voraussetzungen der vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat deshalb inzident zu prüfen, ohne dass es auf das Vorliegen einer Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters als Haupttäter ankommt. Vielmehr stellt sich auch für den Teilnehmer zunächst die eigenständig zu prüfende Vorfrage, ob dieser selbst nach den §§ 8 bis 10 TMG privilegiert sein könnte.