Jean-Martin Jünger - Arbeitsrecht

Bewerber Rn. 81

II. Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG

1. Diskriminierungsgrund, §§ 1, 4 AGG

2. Benachteiligung,§§ 3, 4 AGG

a)§ 3 Abs. 1 AGG: unmittelbarer Verstoß

b)§ 3 Abs. 2 AGG: mittelbarer Verstoß

c)§ 3 Abs. 3 AGG: Belästigung

d)§ 3 Abs. 4 AGG: sexuelle Belästigung

e)§ 3 Abs. 5 AGG: Anweisung zur Benachteiligung

3. Sachlicher Grundals Rechtfertigung

a)§ 8 AGG: berufliche Anforderung

b)§ 9 AGG: Religion/Weltanschauung

c)§ 10 AGG: Alter

d)§ 5 AGG: Positive Ausgleichsmaßnahmen

4. Beweislastnach § 22 AGG, Indizien

III. Rechtsfolgen verbotswidriger Benachteiligung

1.§§ 7 Abs. 2, 13, 14 AGG

2.Ersatzansprüche, § 15 Abs. 1, 2 AGG, § 280 Abs. 1 BGB

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Das AGG zielt darauf ab, eine Benachteiligung des „Schwächeren“ aufgrund der in § 1 AGGabschließend aufgezählten Kriterien zu verhindern bzw. zu beseitigen.

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§ 1 AGGverbietet eine Benachteiligung wegen

JURIQ-Klausurtipp

Ein immer wieder auftauchender Prüfungsgegenstand im Rahmen des AGG sind Klauseln in Tarifverträgen, die das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Alter des Arbeitnehmers beendigen sollen. Oft sind Piloten von solchen Regelungen betroffen. Das BAG hat am 18.1.2012[4] die Unwirksamkeit einer Klausel festgestellt, die das Arbeitsverhältnis eines Piloten mit Erreichen des 60. Lebensjahrs enden lassen sollte. Dies sahen die Richter des BAG als Verstoß gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGGan. Das Argument der Tarifvertragsparteien, dass die Sicherheit der Passagiere und der Bewohner der überflogenen Gebiete eine Altersgrenze von 60 Jahren gebiete, teilten die Richter also nicht. Die nationalen und internationalen Lizenzregelungen lassen nämlich auch Piloten bis zu 65 Jahren zu, wenn der Copilot jünger als 60 Jahre alt ist. Es gebe auch keine hinreichend belastbaren Erkenntnisse dazu, dass diese öffentlich-rechtlichen Regelungen nicht ausreichend wären zur Sicherung des Luftverkehrs und die Tarifregelungen deswegen beschränkend eingreifen müssten.

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Der Begriff der Benachteiligung im Sinne des AGG ist in § 3 AGG legal definiert. Das AGG differenziert dabei zwischen unmittelbarer (§ 3 Abs. 1 AGG) und mittelbarer Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG):

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Beispiel

Eine mittelbare Benachteiligung wurde etwa in dem Fall angenommen, in dem Vollzeitbeamte einen höheren Lohn als Teilzeitbeamte erhalten haben, wobei über 75 % der Teilzeitbeamten Frauen waren. Im Wesentlichen war das weibliche Geschlecht betroffen. Obwohl also nicht direkt an eins der in § 1 AGGgenannten Merkmale angeknüpft wird, liegt eine Benachteiligung vor.[5]

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Unter den in § 3 Abs. 3 AGG genannten Voraussetzungen stellt das AGG eine Belästigung einer Benachteiligung gleich. Auch eine sexuelle Belästigung kann unter Umständen eine Benachteiligung darstellen, § 3 Abs. 4 AGG. Schließlich gilt auch eine vorsätzliche Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 AGGgenannten Grund als Benachteiligung, vgl. § 3 Abs. 5 AGG.

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Der persönliche Anwendungsbereich ergibt sich aus § 6 AGG, der sachliche Anwendungsbereich ist in § 2 AGG normiert. Danach findet das AGG sowohl im Stadium des Bewerbungsverfahrensund der Vertragsanbahnungals auch während des gesamten Vertragsverhältnisses sowie auch nach seiner Beendigung Anwendung.

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Nach § 2 Abs. 4 AGG sind für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz anzuwenden.

Hinweis

Gegen diese Vorschrift bestehen jedoch europarechtliche Bedenken, da nach der Beschäftigungsrichtlinie 3 Abs. 2c das Diskriminierungsverbot des § 1 AGGauch für Kündigungen von Arbeitsverhältnissen gilt.[6] Ein diesen Vorgaben genügender Schutz kann aber durch richtlinienkonforme Auslegung der Kündigungsvorschriften erreicht werden.[7]

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Bereits die Stellenausschreibungdarf nicht unter Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG normierte Benachteiligungsverbot erfolgen, § 11 AGG. Stellenanzeigen müssen also insoweit neutral gehalten werden. Will er sich AGG-konform verhalten, so ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich verwehrt, eine Stelle beispielsweise geschlechtsspezifisch auszuschreiben.

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Ausnahmsweise gerechtfertigt ist eine Diskriminierung nach Maßgabe der §§ 8 bis 10, des § 5 AGG und für die mittelbare Benachteiligung auch nach § 3 Abs. 2 AGG.

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§ 8 Abs. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung aufgrund eines an sich unzulässigen Benachteiligungskriteriums zu, sofern dies wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, wenn der Zweck rechtmäßigund die Anforderung angemessenist.

Beispiel

Dieser Rechtfertigungsgrund wird beispielsweise angenommen werden können, wenn der Arbeitgeber eine männliche Theater- oder Schauspielrolle für männliche Bewerber ausschreibt oder etwa für die Vorführung seiner Damenkollektion ein weibliches Model sucht. In diesen Fällen ist das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit.

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Der bloße Wunsch, optimale Unternehmensergebnisse zu erzielen, reicht in der Regel nicht aus, um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht eines zeitgemäßen sozialbewussten Arbeitgebers, der den Fortbestand und die Leistungsfähigkeit seines Unternehmens anstrebt.[8]

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Hinsichtlich der Kriterien Alter, Religion oder Weltanschauung wird § 8 AGG ergänzt durch die Rechtfertigungsgründe der §§ 9 und 10 AGG.

Beispiel

Die Klägerin begehrte von ihrer Arbeitgeberin die gleichen Leistungen auf betriebliche Altersversorgung, wie sie einigen Kollegen gewährt wurden. Die Beklagte hatte entschieden, dass Betriebsrenten an Mitarbeiter gezahlt werden würden. Allerdings sollte diese Regelung nicht für die Klägerin und einen weiteren Mitarbeiter gelten, die „zu alt“ seien. Den anderen Mitarbeitern wurden Einzelzusagen erteilt. Bedingung der Beklagten war u.a. der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu einem gewissen Stichtag sowie die Erreichbarkeit einer 15-jährigen Betriebszugehörigkeit bis zur Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung. Für die Klägerin war es aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters nicht mehr möglich, diese Bedingung zur Betriebszugehörigkeit zu erreichen. Die Bundesarbeitsrichter billigten diese Regelung. Ein Arbeitgeber darf demnach eine Mindestbetriebszugehörigkeit als Voraussetzung für einen Anspruch festlegen. Dies stelle weder eine verbotene Altersdiskriminierung noch eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Sie verwiesen auf § 10 S. 3 Nr. 4 AGG (lesen!). Eine unzulässige (mittelbare) Diskriminierung wegen des Geschlechts sahen die Richter ebenfalls nicht. Denn bei typisierender Betrachtung sei mit dem Wiedereintritt in das Berufsleben nach Zeiten der Kindererziehung bereits vor der Vollendung des 50. Lebensjahres zu rechnen.[9]