Mike Wienbracke - Juristische Methodenlehre

[64]

Hierzu siehe Wienbracke , Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 536 m.w.N.

[65]

Vgl. Schmalz , Methodenlehre, Rn. 85; Schwacke , Methodik, S. 118; Wank , Auslegung, S. 59 f., 65, 100.

[66]

Vogel , Methodik, S. 54 f.

[67]

Vgl. BVerwGE 106, 228 (235 f.).

[68]

Vgl. Muthorst , Grundlagen, § 13 Rn. 44; Schmalz , Methodenlehre, Rn. 83; Schwacke , Methodik, S. 164.

[69]

Siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 136 m.w.N.

[70]

Nach Wank , Auslegung, S. 61, 100. Von der Anwendbarkeit des deutschen Sachrechts ist auszugehen.

[71]

A.A. Barczak , JuS 2015, S. 969 (975); Schmalz , Methodenlehre, Rn. 83, denen zufolge der lex specialis -Grundsatz „rangneutral“ sei und daher nicht nur zwischen ranggleichen Rechtsnormen zum Tragen komme, sondern auch rangübergreifend. Dagegen wiederumvgl. Rn. 71und Wienbracke , Grundwissen Europarecht, S. 150 m.w.N.

[72]

§ 8 Abs. 1 PolG NRW lautet: „Die Polizei kann die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende, konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die §§ 9 bis 46 die Befugnisse der Polizei besonders regeln “ (Hervorhebungen d.d. Verf.).

[73]

Röhl/Röhl , Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 585. Barczak , JuS 2015, S. 969 (970) spricht insoweit von Gewohnheitsrecht( Rn. 18). Dort (S. 972 f. mit Fn. 34 ff.) auch zahlreiche weitereNachweise für ausdrücklich positivierte Regelnzur Lösung von Konkurrenzkonflikten.

[74]

Als weitere derartige – z.T. rechtsgebietsspezifische – Regel benennt Barczak , JuS 2015, S. 969 (973 f.) die „ materielle Subsidiarität“ ( lex primaria derogat legi subsidiariae ) und die Konsumtion( lex consumens derogat legi consumptae ) als Unterfälle der „Gesetzeskonkurrenz“ ( Puppe , JuS 2016, S. 961 [962]). Im Fall der Subsidiaritätwird eine Norm (z.B. Art. 2 Abs. 1 GG) nur dann (hilfsweise) als sog. Auffangtatbestand angewandt, wenn eine spezielle Vorschrift (z.B. Art. 12 Abs. 1 GG) nicht eingreift, siehe Wienbracke , Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 516 f. m.w.N. Bei der im Strafrecht relevanten Konsumtion geht es darum, ob eine Norm (z.B. Sachbeschädigung, § 303 Abs. 1 StGB), die bei der Verwirklichung einer anderen Norm (z.B. Wohnungseinbruchdiebstahl, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) „typischerweise“ als sog. Begleittat ebenfalls verwirklicht wird, im konkreten Fall zur Anwendung gelangt, siehe Barczak , JuS 2015, S. 969 (974). Dort ferner auch zur mitbestraften Vor-/Nachtat.

[75]

Butzer/Epping , Arbeitstechnik, S. 18; Rüthers/Fischer/Birk , Rechtstheorie, Rn. 771. Zur „ kumulativen Normenkonkurrenz“ siehe Rn. 31. Zur auch insoweit vorrangigen „ widerspruchsvermeidenden“ Auslegungsiehe Rn 173 ff. und Mann , Einführung, Rn. 88, 93.

[76]

Siehe die Nachweise bei Beaucamp/Beaucamp , Methoden, Rn. 277. Das Spezialitätsprinzip „gilt ohne Ausnahme“, siehe Schmalz , Methodenlehre, Rn. 78. Puppe , JuS 2016, S. 961 (963) zufolge stünden nicht abstrakte Tatbestände in Konkurrenz zueinander, sondern deren Verwirklichung im Einzelfall.

[77]

Muthorst , Grundlagen, § 5 Rn. 50.

[78]

Kudlich/Christensen , JA 2004, S. 74 (76); Vogel , Methodik, S. 63 f.

[79]

Mann , Einführung, Rn. 92 m.w.N.; Schwacke , Methodik, S. 19.

[80]

Wank , Auslegung, S. 102. Dort und bei Zippelius , Methodenlehre, S. 31 auch zum nachfolgenden Schaubild. Mitunterwird Spezialität bereits dann bejaht, wenn allein diese Voraussetzungen vorliegen, siehe etwa Beaucamp/Beaucamp , Methoden, Rn. 278.

[81]

Vgl. BGHSt 2, 258; 13, 162 (165) und siehe Meier/Jocham , JuS 2015, S. 490 (492). Ferner vgl. Barczak , JuS 2015, S. 969 (973).

[82]

Larenz/Canaris , Methodenlehre, S. 88. Vgl. auch Muthorst , Grundlagen, § 5 Rn. 50; Zippelius , Methodenlehre, S. 31 f. Ein solcher Widerspruch kann auch darin bestehen, dass „eine Norm für bestimmte Fälle eine Rechtsfolge nicht vorsieht(negative Normierung)“, siehe Schmalz , Methodenlehre, Rn. 82 (Hervorhebungen d.d. Verf.) und Rn. 184, 226, 252.

[83]

Vgl. Butzer/Epping , Arbeitstechnik, S. 20 f. m.w.N.; Larenz/Canaris , Methodenlehre, S. 88; Vogel , Methodik, S. 63.

[84]

Nach BGHSt 20, 235; BGH, NStZ-RR 2000, S. 106; Schmalz , Methodenlehre, Rn. 80 a.E.; Schwacke , Methodik, S. 19 a.E.; Vogel , Methodik, S. 63; Wank , Auslegung, S. 101 f.

[85]

Zippelius , Methodenlehre, S. 32 (Hervorhebungen d.d. Verf.).

[86]

Vogel , Methodik, S. 65 f.; Wank , Auslegung, S. 102 f. Nach Puppe , JuS 2016, S. 961 (963) werde eine Tatbestandsverwirklichung durch eine andere zudem auch dann wegen Spezialitätverdrängt, „wenn sie aus empirischen Gründenin ihr enthalten ist“.

[87]

Muthorst , Grundlagen, § 5 Rn. 50.

[88]

Zum Ganzen siehe Butzer/Epping , Arbeitstechnik, S. 21; Schmalz , Methodenlehre, Rn. 85 f., 188. Speziell zum Öffentlichen Recht vgl. die von Mann , Einführung, Rn. 288 vorgeschlagene Prüfungsreihenfolge: „a) spezialgesetzliche Ermächtigung? b) spezielle polizeigesetzliche Ermächtigungsgrundlage (polizeiliche Standardmaßnahme)? c) ordnungsbehördliche Verordnung resp. Polizeiverordnung? d) Generalklausel?“.

[89]

Nach h.M.besteht die Verdrängungswirkung darin, dass das jüngere Recht ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens das ihm widersprechende ältere Recht aufhebt, d.h. unwirksammacht (Geltungsvorrang), siehe Mann , Einführung, Rn. 94; Muthorst , Grundlagen, § 5 Rn. 55; Schmalz , Methodenlehre, Rn. 73 f.; Schwacke , Methodik, S. 16; Vogel , Methodik, S. 62; Zippelius , Methodenlehre, S. 33 und vgl. BVerwGE 85, 289 (292); Butzer/Epping , Arbeitstechnik, S. 19. Nach a.A.( Wank , Auslegung, S. 101) sei das ältere Gesetz in Anbetracht des neuen Gesetzes lediglich nicht mehr anwendbar. Auch Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG statuiert nur einen Anwendungsvorrang, siehe BT-Drucks. 16/813, S. 11.

[90]

Siehe die Nachweise bei Beaucamp/Beaucamp , Methoden, Rn. 277. Zur Auflösung der Konkurrenzsituation im Fall des zeitgleichen Inkrafttretens der sich widersprechenden ranggleichen Normen siehe Schwacke , Methodik, S. 16 f.

[91]

Vgl. Rüthers/Fischer/Birk , Rechtstheorie, Rn. 772; Schmalz , Methodenlehre, Rn. 73; Schwacke , Methodik, S. 16 mit dem weiteren Hinweis, dass durch Auslegungzu ermitteln ist, obdas jüngere Recht dem älteren wirklich widerspricht.

[92]

BVerwGE 85, 289 (292).

[93]

Butzer/Epping , Arbeitstechnik, S. 19; Vogel , Methodik, S. 62.

[94]

Vgl. auch Mann , Einführung, Rn. 94.

[95]

Vgl. Mann , Einführung, Rn. 95.