Stefan Storr - Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

[40]

Vor allem auf diese Erwägung haben die Antragssteller ihre Popularklage (Az.: Vf. 12-VII-10 v. 24.9.2010) gegen das strikte bayerische Nichtraucherschutzgesetz, das auch keine Ausnahme von dem Verbot bei sog. Shisha-Cafés oder sonstigen Raucherkneipen zulässt, gestützt.

[41]

S. VerfGH Berlin, GewArch 2008, 410; VerfGH Saarland, LKRZ 2008, 117 ff.

[42]

So schon das Minderheitsvotum von Bryde (Rn 172 ff): Das Mehrheitsvotum versage dem Gesetzgeber einen ausbalancierten und differenzierten Nichtraucherschutz und zwinge mit dem absoluten Rauchverbot zu einer unverhältnismäßigen Extremlösung, die die Gefahr paternalistischer Bevormundung berge; zustimmend Gröschner , ZG 2008, 400.

[43]

Dazu Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 148 mwN.

[44]

BVerfG, NJW 1987, 577, 578.

[45]

BVerfG, NJW 1987, 577, 578.

[46]

EuGH, Slg 1982, 3415, 3431 = NJW 1983, 1257.

[47]

S. EuGH, Slg 1995, 4165 – „Gebhard“ ; Bröhmer , in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn 13.

[48]

EuGH v. 8.5.1990, Rs. C-175/88 – „Biehl“ , Rn 14, Slg 1990, I-1789.

[49]

Friauf , in: Friauf, GewO, § 1 Rn 152 f. Grundlegend zur faktischen Diskriminierung bei der Niederlassungsfreiheit EuGH v. 28.4.1977, Rs. C-71/76 – „Thieffry“ , Rn 13 f, Slg 1977, 765.

[50]

EuGH v. 11.7.1974, Rs.C-8/74 – „Dassonville“ , Rn 5, Slg 1974, 837.

[51]

EuGH v. 24.11.1993, Rs. C-268/91 – ,,Keck“ , Slg I-1993, 6097.

[52]

EuGH v. 10.5.1995, Rs. C-384/93 – ,,Alpine Investments“ , Slg 1995, I-1141.

[53]

Dazu Streinz , Europarecht Rn 840 f.; zurückhaltender Müller-Graf , in: Streinz, AEUV Art. 56 Rn 88.

[54]

EuGH, Slg 1995, I-4165, 4197, Rs. C-55/94 – „Gebhard“ ; s. auch Classen , EuR 2004, 416.

[55]

Classen , EuR 2004, 416, 418.

[56]

EuGH v. 11.12.2003, Rs. C-322/01 – ,,Doc Morris“ , Slg 2003, I-14887 = NJW 2004, 131. Ebenso sogar für ein Verkaufsmonopol von Apotheken für Babynahrung EuGH v. 29.6.1995, Rs. C-391/92 – „Kommission/Griechenland“ , Rn 11 ff, Slg 1995, I-1621.

[57]

Diese ungeschriebene Schranke ist erstmals in EuGH v. 20.2.1979, Rs. C-120/78 – „Cassis de Dijon“ , Rn 8, Slg 1979, 649, 662 eingeführt worden. Sie findet ihre aktuelle, leicht veränderte Fassung in EuGH v. 26.6.1995, Rs. C-368/95 – „Vereinigte Familiapress/Bauer Verlag“ , Rn 8, Slg 1997, I-3689, 3713. Die Anwendung dieser allgemeinen Grundfreiheitendogmatik auf die Niederlassungsfreiheit behandelt EuGH v. 31.3.1993, Rs. C-19/92 – „Kraus“ , Rn 32, Slg 1993, 1663. Ausführlich zur Cassis-Rechtsprechung und den Reaktionen des Schrifttums Kingreen , in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 34 – 36 Rn 80 ff.

[58]

LT-Drs. 15/1105, S. 7 und 11 f.

[59]

S. vor allem EuGH, NVwZ 2010, 1409 – „Markus Stoß“ ; EuGH, NVwZ 2010, 1422 – „Carmen Media Group“ ; zusammenfassend der Schlussantrag des GA v. 27.10.2011 – C-72/10 – „Costa und Cifone“ . Vgl auch Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 69 f; Streinz , Europarecht, Rn 847.

[60]

S. schon EuGH v. 6.11.2003 – Rs. C-243/01- „Gambelli“ , NJW 2004, 139, 140, Rn 65 und 67.

[61]

EuGH, Slg 1982, 3415, 3430. S. dazu auch Roth , NVwZ 2010, 345, 347.

[62]

BVerfG, NJW 1988, 1456: „Durch eine Maßnahme, Unterlassung oder Entscheidung eines Gerichts wird der gesetzliche Richter mithin nur dann entzogen und damit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verletzt, wenn diese Maßnahme, Unterlassung oder Entscheidung auf Willkür beruht (BVerfGE 19, 38, 43; 29, 198, 207; 31, 145, 169. Dies gilt auch, wenn ein Gericht die Verpflichtung zur Vorlage an ein anderes Gericht, das über eine bestimmte Rechtsfrage zu entscheiden hat, außer Acht lässt“ (st Rspr seit BVerfGE 29, 198, 207.

[63]

So aber EGMR v. 13.2.2007 – 15073/03, EuGRZ 2008, 274 (276) – John/Deutschland zum Maßstab bei Art. 6 Abs. 1 EMRK: keine Willkür der Nichtvorlage, wenn der Betroffene keinen hinreichend substantiierten Antrag stellt, dh die Vorlage weder ausdrücklich beantragt noch eine ausdrückliche und präzise Begründung für die behauptete Notwendigkeit einer Vorabentscheidung gibt; vgl auch Roth , NVwZ 2010, 345.

[64]

BVerfG, Beschluss v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11, Rn 28; vgl BVerfGE 126, 286, 315 f; 128, 157, 187; 129, 78, 106; 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 180.

[65]

BVerfG, NJW 1988, 1456, 1457.

[66]

Dazu BVerfGE 135, 155; s, auch BVerfG, Beschluss v. 20.02.2017, Az. 2 BvR 63/15 (juris); BVerfG, Beschluss v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11.

[67]

Vgl BVerfGE 82, 159, 195 f; 126, 286, 316 f; 128, 157, 187 f; 129, 78, 106 f; 135, 155, 232.

[68]

BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 182.

[69]

BVerfG, Beschluss v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11, Rn 32; BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 183.

[70]

BVerfG, Beschluss v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11, Rn 32; BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 183; vgl BVerfGE 82, 159, 195 f; 126, 286, 316 f; 128, 157, 187 f; 129, 78, 106 f.

[71]

BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 184; vgl BVerfGE 129, 78, 107.

[72]

BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 184.

[73]

BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 185. vgl zu dieser Konstellation BVerfGE 82, 159, 196; 126, 286, 317.

[74]

BVerfG, Beschluss v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11, Rn 38 ff. Vgl demgegenüber früher BVerfG, NVwZ 2001, 1148, 1149: Unvertretbar sei eine Lösung nur, „wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind“. Zwischenzeitlich gab es eine uneinheitliche Rechtsprechung der beiden Senate; vgl dazu auch Finck/Wagner , NVwZ 2014, 1286. Die neuere Linie dürfte weitgehend zu den gleichen Maßstäben gelangen wie auch der EuGH, wobei zu beachten ist, dass auch die genauen Maßstäbe der acte-clair-Doktrin und vor allem die Differenzierung zwischen verschiedenen Konstellationen auch durch die Rechtsprechung des EuGH noch der Aufarbeitung bedürfen, dazu Piekenbrock , EuR 2011, 317, 336 ff.

[75]

Dazu zuletzt EuGH v. 19-10-2016, Rs. C-148/15 – „DocMorris“ , EuZW 2016, 958; zur umstrittenen Relevanz der Keck-Rechtsprechung die unterschiedlichen Positionen von Reich , Oxford LJ 1999, 337; Epiney , NVwZ 2010, 1065; Brigola , EuZW 2012, 248; Dietz/Streinz , EuR 2015, 50. Zum „Drei-Stufentest“ des EuGH Leible/Streinz , in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV Art. 34 Rn 85 ff. Allein dieses Meinungsspektrum belegt, dass diese Frage gerade nicht als geklärt angesehen werden kann. Im Vergleich dazu sah das BVerfG die Spielräume im Zusammenhang mit der vom BVerwG sehr weit verstandenen Cassis-Formel nicht als überschritten an, vgl BVerfG, NVwZ 2017, 615; zu diesen Fragen Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 62 ff.

Inhaltsverzeichnis

Vorüberlegungen

Gliederung

Lösung

61

L ist eine nach englischem Recht als private Kapitalgesellschaft gegründete Private Limited Company mit Hauptsitz in England und als solche seit 2013 ordnungsgemäß nach englischem Recht in das Register of Companies eingetragen. L hat 2016 eine Produktionsanlage für englisches Weingummi in Kaiserslautern errichtet und betreibt von dort aus einen Internet-Versandhandel nach ganz Kontinentaleuropa. Diese wurde als Zweigniederlassung ordnungsgemäß in das deutsche Handelsregister eingetragen und vom Finanzamt zur Gewerbesteuer veranlagt. Da den Kunden angesichts der Finanzmarktkrise der Appetit auf Weingummi vergangen ist, beträgt der Jahresumsatz 2016 allerdings nur 682,52 €.