Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

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Man sollte freilich nicht übersehen, dass soziale Normen auch auf andere Weise entstehen und vor allem übertragen werden. Soziale Normen können durch prägende Persönlichkeiten „gesetzt“ werden, etwa durch Religionsstifter[19] oder politische Führer.[20] Hinzu tritt in der Gegenwart die Entwicklung, evtl. Ausarbeitung und Empfehlung von Verhaltensnormen durch besonders engagierte „Moralunternehmer“[21], z.B. im Bereich des Umwelt- und Gesundheitsschutzes (Tabuisierung des Rauchens seit den 80er Jahren des 20. Jahrhunderts). Anschauliche Beispiele für die Herausbildung sozialer Normen finden sich häufig im Bereich neuer Technologien (Entwicklung einer „Netiquette“ im Email-Verkehr, Formen der Handynutzung in der Öffentlichkeit, usw.).

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Soziale Normierungen sind gelegentlich mit biologischenGegebenheiten verknüpft; Popitz nennt in diesem Zusammenhang den „Unterschied der Geschlechter, Geburt, Kindheit, Altern und Tod.“[22] Die biologischen Anknüpfungspunkte werden jedoch von den unterschiedlichen Kulturen in ganz verschiedener Weise normativ überformt.[23] Als (einziges) Beispiel für eine universal gültige Norm wird oft das Inzest-Tabu genannt.[24]

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Von der Frage nach der Genese sozialer Normen und der Anknüpfung dieser Normen an biologische Unterschiede zu unterscheiden ist das Problem, ob bzw. inwieweit soziale Normen inhaltlich durch die menschliche Biologie vorgeprägt sind. Da der Mensch mit seinen Anlagen, Dispositionen und Wünschen ein Ergebnis der Evolution darstellt, ist davon auszugehen, dass auch diejenigen Faktoren, die die Herausbildung sozialer Normen bestimmen, evolutionär geprägt sind. Soziale Normen und damit auch Moral und Recht besitzen also biologische Grundlagen und Prägungen.[25]

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Es gibt keine allgemein akzeptierte Kategorisierung sozialer Normen. In der deutschen Rechtssoziologie und der sich daran orientierenden Rechtswissenschaft hat es sich eingebürgert, zunächst „ Brauch“ und „ Sitte“ zu unterscheiden.[26] Theodor Geiger charakterisiert den Brauch als eine „durch Nachahmung kollektiv akzeptierte Gewohnheit“.[27] Es handelt sich erst um eine Vorstufe einer sozialen Norm im eigentlichen Sinn, denn die Existenz eines Brauchs ist unabhängig davon, ob Abweichungen vom Brauch mit Sanktionen geahndet werden oder nicht.[28]

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Die soziale Norm entsteht, wenn innerhalb einer Gruppe auf abweichendes Verhalten eine Sanktion[29] erfolgt. Die Sanktion ist also sozusagen „Geburtshelferin“ der sozialen Norm: „Die auf unerwartetes ungleichförmiges Verhalten folgende Sanktion bringt den Gruppenmitgliedern zum Bewusstsein, dass die faktische Regelhaftigkeit des bisherigen Gruppenverhaltens von nun an den Charakter einer geforderten Regelmäßigkeit erhält.“[30] Bereits Franz von Liszt konnte deshalb schreiben: „Wir sind daher berechtigt, die Strafe als eine ursprüngliche geschichtliche Tatsache zu bezeichnen. Und wir werden nicht fehlgehen, wenn wir gerade das Strafrecht als die erste und ursprünglichste Schicht in der Entwicklung des Rechts auffassen, das Unrecht als Hebel des Rechts wie der Sittlichkeit betrachten“.[31] Mit Geiger lässt sich die durch Verhängung von Sanktionen gegen „abweichendes Verhalten“ entstandene soziale Norm als „Sitte“ bezeichnen.[32]

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Popitz hat fünf Charakteristika sozialer Normen herausgearbeitet: (1) Soziale Normen typisieren Handlungen und Situationen, um „subjektiv verschiedenartige Handlungen und Situationen gleich oder zumindest vergleichbar zu machen“.[33] Soziale Normen setzen mithin eine Abstraktionsleistung voraus. (2) Auch Personen werden typisiert; ein und dieselbe Person kann Adressat unterschiedlicher sozialer Normen sein. Auf diese Weise erzeugen soziale Normen eine „Differenzierung verschiedener Personenkategorien“ .[34] Man kann auch von verschiedenartigen „sozialen Rollen“[35] sprechen. (3) Jeder Mensch ist Mitglied in vielen unterschiedlichen sozialen Einheiten und Träger unterschiedlicher sozialer Rollen.[36] (4) Ob eine erwartete Regelmäßigkeit den Charakter einer sozialen Norm hat, „lässt sich nur an der Reaktion der jeweils ‚Anderen‘, der Gruppenöffentlichkeit und eventuell ihrer Autoritäten und Instanzen ablesen“.[37] Die Geltung sozialer Normen hängt nicht nur von ihrer Befolgung ab, sondern auch von der Bereitschaft, Normverstöße, also „abweichendes Verhalten“ negativ zu sanktionieren.[38] (5) Soziale Normen können tradiert werden.[39] Die Übertragung erfolgt vor allem durch Erziehung der nachfolgenden Generation. Soziale Verpflichtungen sind außerdem habitualisierbar, so dass sie von den Adressaten der Verpflichtung subjektiv als verpflichtend erlebt werden.[40]

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Soziale Normen entstehen in Gemeinschaften (sozialen Einheiten) und grenzen diese Gemeinschaften gegenüber anderen sozialen Einheiten ab. Auch und gerade die Sitte ist eine gruppenspezifische soziale Norm; Deimling spricht von einem „System von Verhaltensregeln“, welches „das Verhalten von Individuen in homogenen Gruppen mit einem relativ hohen Verbundenheitsgrad reguliert“.[41] Als Gruppen im skizzierten Sinn lassen sich in der Gegenwart etwa bestimmte gegenüber anderen Gruppen abgegrenzte religiöse Gemeinschaften oder Jugendgruppen ansehen, aber auch die Ärzteschaft oder die Rechtsanwälte. Die Sanktionen für „unangepasstes“ Verhalten können von Missbilligung, Spott und offener Kritik bis hin zum „Schneiden“ und gesellschaftlicher Ächtung reichen.[42] Hinzu treten u.U. berufsständische Sanktionen (siehe unten Rn. 98 ff.).

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Eugen Ehrlich (1862–1922) hat die damit angedeuteten Zusammenhänge wie folgt zusammengefasst:

„Wo immer auch die Rechtsnorm den Blick des Soziologen auf sich zog, ob es galt, ihrem Ursprung nachzuforschen, den Begriff festzustellen, die gesellschaftliche Aufgabe zu prüfen, fand sie sich mit andern gesellschaftlichen Normen zusammen. Und doch besteht zwischen ihr und den außerrechtlichen gesellschaftlichen Normen zweifellos ein unverkennbarer Gegensatz. So wenig dieser weggeleugnet werden könnte, so schwer ist er bei dem heutigen Stande der Wissenschaft zu bestimmen“ … Die Frage ist ja nicht dem Rechte eigentümlich. Man müßte doch auch fragen, wodurch sich die Sittlichkeit von der Religion und Sitte, diese von Anstand und Takt, Anstand und Takt von Ehre oder dem guten Ton und der gute Ton von der Mode unterscheiden. Andererseits sind die Grenzen zwischen den verschiedenen Arten der Normen zweifellos einigermaßen willkürlich; hier wie überall sind die Begriffe nicht von selbst gegeben und jede scharfe Linie wird erst vom Menschen in die Dinge hineingetragen. In den verschiedenen Normenarten gibt es Unterarten, die den Übergang von der einen zur andern Gruppe bilden, und bei so mancher Erscheinung ist es kaum bestimmt zu entscheiden, zu welcher Gruppe sie gehört.“[43]

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In der Praxis werden die theoretischen Abgrenzungsschwierigkeiten aber nicht als problematisch empfunden:

„So schwierig es aber auch ist, wissenschaftlich die Grenze zwischen der Rechtsnorm und andern Arten der Norm zu ziehen, praktisch besteht diese Schwierigkeit nur selten. Im Allgemeinen wird es jeder ohne Zögern sofort von einer Norm zu sagen imstande sein, ob sie eine Rechtsnorm ist oder dem Gebiet der Religion, der Sitte, der Sittlichkeit, des Anstandes, des Taktes, der Mode oder des guten Tones angehört. Diese Tatsache muß den Ausgangspunkt der Betrachtung bilden.“[44]

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Die Unterscheidung der verschiedenen Formen sozialer Normen drückt sich nach Ehrlich in den unterschiedlichen Weisen aus, wie auf eine Verletzung der jeweiligen sozialen Norm reagiert wird: