Jennifer Fraser - Markenrecht

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Weitere Beispiele sind der Sammlung von Richter/Stoppel (Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 16. Aufl 2014) zu entnehmen.

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IRd Wechselwirkungstheorie ist daher im nächsten Schritt zu prüfen, ob die Marken ähnlich sind.

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Die Ähnlichkeit der Marken bemisst sich nach dem Gesamteindruck, der sich aus Bild, Klang und Bedeutung der gegenüberstehenden Zeichen ergibt, wobei das Publikum regelmäßig die Marke als Ganzes wahrnimmt und nicht in einer analysierenden Betrachtungsweise auf die verschiedenen Einzelheiten achtet ( BGH MarkenR 2018, 18, 19 Rn 37 – OXFORD/Oxford Club; MarkenR 2016, 46, 48 Rn 13 – BSA/DSA; MarkenR 2016, 34, 37 Rn 37 – Bounty; MarkenR 2011, 547 Rn 14 – Maalox/Melox-GRY; MarkenR 2011, 364 Rn 23 – Kappa; MarkenR 2007, 31, 34 – Goldhase I; MarkenR 2004, 356, 358 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; OLG Köln MarkenR 2009, 67, 69 – 1A Pharma/1 Pharma; BPatG 8.11.2018 – 30 W(pat) 502/17 Rn 31 – Jooby/OBI, juris; MarkenR 2017, 174, 181 – Malteser-Apotheke; EuGH MarkenR 2012, 482 – TOFUKING/Curry King; MarkenR 2010, 382, 386 Rn 45 – Calvin Klein; MarkenR 2007, 315 – Limoncello/LIMONCHELO; MarkenR 2006, 527, 530 – Turkish Power/POWER; MarkenR 2006, 67, 70; GRUR 2005, 1042 – THOMSON LIFE; GRURInt 2004, 843 – Matratzen Concord; WRP 1999, 806 – Lloyd; GRUR 1998, 387 – Sabèl/Puma; EuG MarkenR 2017, 372, 377 Rn 31 – PostModern; GRURInt 2006, 144 – Arthur et Félicie; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 1007).

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Hierbei stehen die Ähnlichkeitsfaktoren nicht beziehungslos nebeneinander, sondern können ihrerseits in einer Weise in Wechselbeziehung stehen, dass erst die Summe der verschiedenen Übereinstimmungen zur Verwechslungsgefahr führt, es können aber auch Unterschiede in der einen Richtung Übereinstimmungen in der anderen Richtung kompensieren und die Verneinung einer Verwechslungsgefahr rechtfertigen (BGH GRUR 2002, 1083, 1085 – 1, 2, 3 im Sauseschritt; GRUR 1992, 130, 132 – Bally/Ball; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 408, 411 – MÖBELIX/OBELIX; Hertz-Eichenrode WRP 2007, 1067).

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Möglich ist es jedoch, dass das relevante Publikum eine Marke ausschließlich in einer Wiedergabeform (klanglich oder optisch) wahrnimmt und deshalb die Prüfung der Verwechslungsgefahr nur auf dieser Stufe erfolgen darf, wobei der klanglichen Ähnlichkeit eine besondere Rolle zufällt, da sie meist die einzige Form ist, die Marke wiederzugeben; der klanglichen Identität kann deshalb bei der Beurteilung des Gesamteindrucks eine so starke Rolle zukommen, dass auch sehr unterschiedliche kennzeichnungskräftige Bildbestandteile die Verwechslungsgefahr nicht entfallen lassen ( BGH MarkenR 2011, 364 – Kappa). Dies kann sich sowohl durch die produktspezifischen Besonderheiten als auch denjenigen des relevanten Vertriebsweges ergeben. Eine Unbeachtlichkeit klanglicher Unterschiede nahmen deshalb der EuGH für den Kauf von Lederwaren (EuGH MarkenR 2007, 427 – BAINBRIDGE) und das EuG für die Präsentation in großflächigen Einzelhandelsgeschäften an ( EuG 12.9.2007 – T-363/04 – Carbonell ACEITE DE OLIVA).

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Wenn im Rahmen des Gesamteindrucks der Bildbestandteil nach Auffassung des Publikums in den Vordergrund rückt, kann eine Verwechslungsgefahr auch durch eine Ähnlichkeit des Bildbestandteiles trotz unähnlicher Wortbestandteile entstehen ( EuGH MarkenR 2009, 486, 491 Rn 61 ff – La Española/Carbonell). Auch können bei der Beurteilung schutzunfähige Bestandteile iRd Gesamteindrucks an Bedeutung gewinnen, so darf zum Beispiel eine für sich genommen nicht bedeutende Ziffer 4 nicht unberücksichtigt bleiben ( EuGH GRURInt 2015, 463; MAGNEXT/MAGNET 4). Das gleiche gilt für kennzeichnungsschwache Elemente am Wortanfang ( EuG 24.9.2015 – T-195/14 – PRIMA KLIMA/PRIMAGAZ).

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Im Widerspruchs- und Löschungsklageverfahrenist dabei ausschließlich auf das registrierte bzw angemeldete Zeichen abzustellen (BGH GRUR 2002, 1067 – DKV/OKV; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 816), selbst wenn dieses nach § 26 Abs 3 S 1 rechtserhaltend in leicht modifizierter Weise genutzt wird. Auch im Verletzerverfahrenist hinsichtlich der älteren Marke von ihrer Registrierung auszugehen ( BGH GRUR 2013, 1239, 1241 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; EuG GRURInt 2005, 600, 602 (Nr 37) – Faber; BGH GRUR 2005, 326, 327 – il Padrone/Il Portone; GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 1998, 1034, 1036 – Makalu; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 821). Auf eine abw Nutzung ist erst dann abzustellen, wenn diese eine eigenständige Verkehrsgeltung nach § 4 Nr 2erworben oder notorische Bekanntheit iSd § 4 Nr 3erlangt hat. Bei der angegriffenen Marke kommt es dagegen auf die konkrete Nutzungsform an ( BGH GRUR 2013, 1239, 1241 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; GRUR 2002, 171, 174 – Marlboro-Dach; GRUR 1998, 942 – ALKA-SELTZER; OLG München NJWE-WettbR 2000, 121, 122 – A-Z; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 826).

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Von der Registrierung sind allerdings sämtliche verkehrsübliche Formen umfasst, insb bei Wortmarken die Verwendung verschiedener Schrifttypen (EuG GRURInt 2006, 144 – ARTHUR ET FELICIE).

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Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können ( BGH GRUR 2013, 1239, 1241 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; MarkenR 2011, 364 Rn 25 – Kappa; GRUR 2009, 1055 – airdsl; MarkenR 2012, 390, 392 – Bogner B/Barbie B; MarkenR 2006, 402, 404 – Malteserkreuz). Dabei kann eine Ähnlichkeit in nur einem Wahrnehmungsbereich ausreichen ( BGH MarkenR 2016, 46, 48 Rn 13 – BSA/DSA; MarkenR 2011, 364 Rn 26 – Kappa/KAPPA; GRUR 2009, 1055 Rn 26 – airdsl; MarkenR 2008, 331 Rn 35 – idw; GRUR 2008, 714 Rn 37 – idw; OLG Karlsruhe MarkenR 2017, 417, 427 – BAKTAT/BAK; OLG Köln MarkenR 2009, 67, 69 – 1A Pharma/1 Pharma; BPatG MarkenR 2019, 225 Rn 63 – INJEKT/INJEX, juris; Beschl v 8.11.2018 – 30 W(pat) 502/17 Rn 32 – Jooby/OBI, juris), so kann zum Beispiel die hochgradige klangliche Ähnlichkeit von OBI mit jooby für die Annahme einer hochgradigen Zeichenähnlichkeit ausreichen, auch wenn die schriftbildliche Ähnlichkeit als geringer einzuschätzen ist ( BPatG 8.11.2018 – 30 W(pat) 502/17 Rn 33 – Jooby/OBI, juris). Im Falle der ausschließlichen begrifflichen Ähnlichkeit sind an diese allerdings besonders hohe Anforderungen zu stellen (vgl Hertz-Eichenrode WRP 2007, 1067, 1068). Letztendlich kommt es jedoch auf deren Zusammenwirken an, weshalb eine deutliche Unterscheidung der klanglichen Ähnlichkeit die (schrift-)bildliche ausschließen kann und umgekehrt (EuG GRUR-RR 2008, 156, 159 – BAU HOW/BAUHAUS). Zur begrifflichen Ähnlichkeit sollten regelmäßig weitere Momente hinzutreten, um insg eine Markenähnlichkeit annehmen zu können (so wohl auch iE BGH GRUR 2006, 859 – Lazarus), der EuGH spricht diesbezüglich vom jeweiligen Ähnlichkeitsgrad (EuGH WRP 1999, 806 – Lloyd). Eine nach klanglichen und schriftbildlichen Aspekten grds zu bejahende Ähnlichkeit kann im Ausnahmefall wegen des Bedeutungsinhaltes einer oder beider Marken ausgeschlossen sein ( BGH MarkenR 2017, 412, 414 Rn 27 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; MarkenR 2011, 364 Rn 28 – Kappa/KAPPA; MarkenR 2010, 104 Rn 19 AIDA/AIDU; MarkenR 2008, 331 Rn 38 – idw; GRUR 2008, 714 Rn 38 – idw; GRUR 2003, 1044, 1046 – Kelly; kritisch hierzu Kochendörfer GRUR 2012, 765, 768).